【正文】 市場的平均利潤，或者是跟個(gè)體管理水平上的差異，可能高于 或者是低于平均利潤。所以建筑行業(yè)來講，利潤低，我覺得也是一個(gè)突出的特點(diǎn)。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺得還有以下幾個(gè)特 征，首先講第一個(gè)特征，就是建筑工程施工合同，他是一個(gè)承包合同，在 1987 年的時(shí)候國務(wù)院頒布一個(gè)行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理?xiàng)l例。除了這些情況以外，就是建設(shè)工程承包。 國有中小企業(yè)也是一樣的，我把設(shè)備、廠房，還有包括地質(zhì)附著物所占的土地交給你承包人去經(jīng)營管理，經(jīng)營管理的好，你就多賺錢，管理的不好，你就少賺錢。但是總的一個(gè)存在的方式，就是說一堆算下來給你多少錢，不在進(jìn)行算細(xì)帳，而且也沒有辦法算細(xì)帳。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細(xì)分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施 工的總包合同和建筑工程施工合同的專業(yè)技術(shù)分包合同，你比方說電梯、煤氣管線、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大堂裝璜等等這些工程項(xiàng)目都屬于專業(yè)分包工程。因?yàn)槟愠邪旧硪彩歉鱾€(gè)工程加起來，是一堆算的開始承包的，所以我覺得對于認(rèn)識施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)該看清楚，他是一個(gè)承包的特點(diǎn)，這一點(diǎn)對理解有關(guān)的法律適用很重要。所以這一點(diǎn)很重要，你比方說在我們審理的二審案件過程中，有的一審法院在計(jì)算工程甲方支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任里面，常常后面附上一個(gè)表，工程的發(fā)包人，建設(shè)方業(yè)主，在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，比方說有 17 筆，其中有 5 筆超過了合同約定 的時(shí)間點(diǎn)，所以構(gòu)成了違約。理由是什么呢？施工合同對于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，他不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)間。 17 首先講他的專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，你比方說我是 20xx 年隨院里面的一個(gè)司法改革的一個(gè)訪問團(tuán)到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學(xué)包括其他一些大學(xué)的一些大學(xué)教授，在審判實(shí)務(wù)、裁判官，也就是咱 們說的法官，在交流的時(shí)候，他們就提到了日本的司法改革，就是說從 20xx 年開始，日本要施行司法改革，司法改革的目標(biāo)是國民參與司法，國民參與司法的背景是什么呢？因?yàn)槿毡镜姆ü僖呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的脫離社會現(xiàn)實(shí)，被公眾神話了，所以他們跟社會公眾接觸，所以審理出的案件本身來講常常是脫離了社會現(xiàn)實(shí)，社會公眾不理解。為什么講說要在兩類案件里面設(shè)專業(yè)委員會呢？第一點(diǎn)，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識點(diǎn)的比對，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識點(diǎn)的比對，知識點(diǎn)的比對就需要專業(yè)知識，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設(shè)備的更新，包括有關(guān)的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問題，在審判過程，作為法律專業(yè)的人才來看，這些東西確實(shí)挺難的。因?yàn)槟銢]有業(yè)內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)，你對這類事，可能當(dāng)事人講的感覺你 沒有，對行業(yè)怎么能夠？因?yàn)槟惴ü俚暮诵哪康木褪瞧胶饫?，因?yàn)槟銢]有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過兩個(gè)方面來保證案件的審理。這也是施工合同本身的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)所決定的。主要是因?yàn)槲矣X得北仲很多仲裁員是復(fù)合型的專業(yè)人才。所以我覺得專業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機(jī)關(guān)還是仲裁機(jī)構(gòu)來講，涉及到中立、裁決的單位來講，這都是一個(gè)必然趨勢，這也是施工合同專業(yè)性的一個(gè)特點(diǎn)所決定的?，F(xiàn)在從學(xué)者的實(shí)務(wù)來講，要強(qiáng)化違約責(zé)任里面的填充或者是補(bǔ)償功能，要淡化這種懲罰功能。前幾年的 時(shí)候看到一個(gè)文書，一審法院講當(dāng)事人承擔(dān)了違約責(zé)任，所以就不再承擔(dān)索賠責(zé)任，這個(gè)觀點(diǎn)是不能成立的，因?yàn)樵谑┕ず贤锩孢`約責(zé)任和索賠責(zé)任是并行的。再一個(gè)特點(diǎn)，我覺得施工合同的慣例來講，他存在著大量的簽證，就是說如果比合同文本的內(nèi)容豐富或者是內(nèi)容量大，應(yīng)該最大的我覺得就是施工合同。所以在施工合同中，必然采用了大量的經(jīng)濟(jì)洽商變更，經(jīng)濟(jì)洽商的表現(xiàn)形式，包括雙方當(dāng)事人簽證，會談紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議，往來函件，也有的包括監(jiān)理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內(nèi)容都是主合同的組成部分，或者沒有構(gòu)成主合同的組成部分，他也構(gòu)成了當(dāng)事人單方的意思表 示，所做出的承諾，或者是一個(gè)重要的證據(jù)。他跟以當(dāng)事人通過其他形式比方說邀請招標(biāo)或者是雙方當(dāng)事人自主協(xié)商，沒有通過招、投標(biāo)的形式簽訂的合同是一樣的。所以我覺得這也是施工合同自身的一個(gè)特點(diǎn)，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內(nèi)部再多，他也必須得變 更和細(xì)化才能夠履行。這個(gè)里面講了合同文本，講了索賠，講了其他的一些內(nèi)容。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實(shí)務(wù)部門來講有不同的看法，因?yàn)橹Ц独⑹擎芟?，法定孳息，雙倍支付利息本質(zhì)來講就是屬于懲罰責(zé)任，相當(dāng)于違約金了。 23 建筑工程施工合同與承攬合同的關(guān)聯(lián)點(diǎn) 第二個(gè)方面想講一下建筑工程施工合同與承攬合同，他之間的共同點(diǎn)和差異點(diǎn)是什么？前面在介紹背景的時(shí)候講到，建設(shè)工程施工合同本質(zhì)來講就是承攬合同，在德國《民法典》里面，把建設(shè)工程合同在承攬合同里面單獨(dú)規(guī)定了有幾條，我印象當(dāng)中有三 條還是五條，就是單獨(dú)解讀建設(shè)工程合同的相關(guān)問題。就是說咱們所有說的爭議評審機(jī)制，形成爭議評審小組，有專業(yè)的工程師， 24 專業(yè)技術(shù)人員作為常態(tài)的糾紛解決方式，來解決這些工程發(fā)生的糾紛。就這兩家公司的投入和產(chǎn)出體現(xiàn)的是東方家園房地產(chǎn)公司的股東權(quán)益，東方家園房地產(chǎn)公司作為一個(gè)項(xiàng)目公司，按照項(xiàng)目運(yùn)作的周期由工商部門和政府主管部門給他核定他生存的期限。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來講，北京城建集團(tuán)三個(gè)公司，這個(gè)是一個(gè)獨(dú)立法人，他在修建歷史博物館的時(shí)候，他承攬的時(shí)候是北京三建，他實(shí)際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項(xiàng)目經(jīng)理部，由他來做。就是說，他本質(zhì)來講，實(shí)行的是施工層和管理層分開。所以是這么一個(gè)管理模式。 所以我覺得，包括現(xiàn)在講得最多的菲迪克 文本，對中國目前的經(jīng)營管理體制來講，是不適用的或者是原則上不實(shí)用。所以我說這個(gè)意思就是說，目前按照《合同法》第 15 章、第 16 章，分別規(guī)定，特別是強(qiáng)調(diào)了建筑工程施工合同作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，給他脫離出來，而且有一些條款做出了相應(yīng)的規(guī)范，包括窩工，包括工程質(zhì)量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。這是我要說的第一點(diǎn)。所以《合同法》第15 章有關(guān)承攬部分的 264 條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報(bào)酬或者是材料費(fèi) 等價(jià)款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。所以這一條實(shí)質(zhì)上來講來就規(guī)定了一個(gè)法律制度，就是說 286條的優(yōu)先權(quán)，就是一條規(guī)定的一個(gè)法律制度，優(yōu)先權(quán)，就是在《物權(quán)法》頒布之前， 286 條的優(yōu)先權(quán)在理論和實(shí)務(wù)界是有爭議的，一種觀點(diǎn) 認(rèn)為是法律法定抵押權(quán)，另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于法定留置權(quán)，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于債權(quán)的先取特權(quán)，按照日本《民法》來說，對于建設(shè) 工程進(jìn)行公示登記的，在這種情況下，施工企業(yè)對于業(yè)主拖欠的工程款享有先取特權(quán)，而且他的這個(gè)特權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)的。我這個(gè)權(quán)利是物上權(quán)，是屬于物上請求權(quán)。就是說，現(xiàn)在留置主要是講一個(gè)是拿著房子，控制著房子不給，還有一種方式是不像甲方移交施工的竣工資料，施工的資料，因?yàn)槭┕べY料本身來講，從學(xué)理上來說是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)交付，但是他本質(zhì)來講，如果沒有施工資料來講，甲方，這個(gè)房子基本上也不能使用，因?yàn)閷τ诠芫€隱蔽工程，還有電氣化工程，對于很多 內(nèi)容來講，如果沒有施工資料，這個(gè)房屋無從進(jìn)行物業(yè)管理，會嚴(yán)重影響房子的使用功能。大家可能現(xiàn)在 也看不到。你比方說，像發(fā)包人抗付支付工程款的時(shí)候，他就講，因?yàn)槟闶┕て?業(yè)工期拖延，或者是施工工程質(zhì)量存在著瑕疵，我在限期你整改的時(shí)候，你沒有改好，或者說你干脆還沒有改，所以在這么一個(gè)情況下，所以我只能對下期進(jìn)度款我不付了，當(dāng)然這些事由說起來，在打官司的時(shí)候，當(dāng)事人都沒有證據(jù)，所以打官司的時(shí)候講說，我一直沒有給他付工程款，我就是屬于正當(dāng)行使履行抗辯權(quán)的行為。同樣施工企業(yè)也是一樣的，你工期順延的 時(shí)候，你說因?yàn)楝F(xiàn)在欠錢，說你應(yīng)該在 30 天之內(nèi)有一個(gè)工程款的暫緩期，在這個(gè)期間之內(nèi)我限你多長時(shí)間給我，如果你要不給我的話，我就準(zhǔn)備停工了或者說我就 31 減少在工地的施工人員，就屬于待工狀態(tài)。如果履行抗辯權(quán)都允許在訴訟階段行使，那么《合同法》所規(guī)定的雙方違約就不存在了。 第二點(diǎn)講承攬合同里面講了有任意解除權(quán)的規(guī)定，對施工合同是不是適用？《合同法》第 268 條規(guī)定，定做人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的應(yīng)該賠償損失，這是一個(gè)什么概念呢？咱們還拿做西服的例子說，我去做西服，張裁縫把西服，把布料都給剪了，剪完了以后，做出衣服樣子來了，還沒有裝袖子的時(shí)候，其他的樣式都已經(jīng)剪得七零八落，一個(gè)半成品了，那么這種情況下，我跟張裁縫說， 32 我這個(gè)西服不做了，那張裁縫說，不行，我必須得給你做，他沒有這個(gè)權(quán)利。在這種情況下，你拿著工作成果你走了，你明白了這個(gè)事，最后跟我沒有關(guān)系了。所以在承攬合同里面就規(guī) 33 定定做人享有任意解除權(quán)，那么現(xiàn)在大家就要問，施工合同就是承攬合同，那么施工合同里面的工程發(fā)包人，他有沒有權(quán)利說施工企業(yè)的樓，比方說建了三層，總共是二十層的樓建了三層，我說你別干了，走人吧，我給你錢。肢解發(fā)包的概念就是說，一個(gè)工程不能發(fā)包成幾家單位分別做。所以在這么一個(gè)情況下，如果發(fā)包人享有任意解除權(quán)情況下，那就可能會出現(xiàn)工程的主體跟結(jié)構(gòu)由多家完成。大家都知道法定解除的條件是，在履行合同過程中，合同相對人一方單方違約，而且違約的程度達(dá)到不能實(shí)現(xiàn)合同目的這么一個(gè)情況下，守約方有權(quán)解除合同。第一點(diǎn)講的是不享有留置權(quán)，第二點(diǎn)講的是承攬合同規(guī)定 35 的任意解除權(quán)不適用施工合同。你比方說我們審了一個(gè)案子，說他對這個(gè)門有要求，說要使用韓國的漆，大概刷 36 遍，咱也不知道啥門，翻來覆去的刷 36 遍才行，然后在打官司的時(shí)候，說對方只刷了 9 遍，還差了很多遍，沒有達(dá)到工程合同設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，說房頂?shù)耐邞?yīng)該使用日本的瓦，結(jié)果他沒有買日本的，他買了日本在東南亞和越南還是緬甸合作生產(chǎn)的瓦，實(shí)際上型號差不多，質(zhì)量上來講，可能也差不了太多。不去鑒定現(xiàn)在對于法官來講，裁判這些案件怕有責(zé)任，因?yàn)椴蝗ヨb定按什么標(biāo)準(zhǔn)判呢？你說我做一件西服，裁縫給我剪壞了，開氣大了，領(lǐng)子不合適或者說還有其他的什么毛病，扣子釘?shù)貌痪鶆?，間距不合理，我一看差不多，一般也看不出來，再給我修修補(bǔ)補(bǔ)的，一般情況下，少給點(diǎn)錢，比如說加工費(fèi) 100 塊錢，我就給你 80 吧，或者質(zhì)量毛病大，我就給你 50 吧，大家一說，一下就過去了。但是對于說減少報(bào)酬，適當(dāng)減少報(bào)酬，適當(dāng)減少報(bào)酬，應(yīng)該減多少錢？我覺得對于一般的質(zhì)量缺陷來講，一個(gè)是讓雙方當(dāng)事人可以報(bào)價(jià)，就是你施工企業(yè)，你認(rèn)為你要修復(fù)這些多少錢？再一個(gè)是你發(fā)包人認(rèn)為修復(fù)這個(gè)多少錢，讓雙方當(dāng)事人報(bào)價(jià)，提出報(bào)價(jià)以后可以找工程造價(jià)的機(jī)構(gòu)出具咨詢性意見，不是由他鑒定，就是他在報(bào)完價(jià)以后，咨詢機(jī)構(gòu)來給衡量一下，大概得多少錢。第一點(diǎn)講了建筑工程合同自身的特性，第二點(diǎn)講了他跟承攬合同相關(guān)聯(lián)的這些點(diǎn)上適用與不適用。合作的本質(zhì)是什么呢？就是共同出資，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤，三個(gè)共同，就是從聯(lián)營的角度來講，叫做共同出資，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤，四個(gè)共同，合作開發(fā)房地產(chǎn)與聯(lián)營相比較而言，就是不要求共同經(jīng)營。就是說，目前在建筑市場上聯(lián)合承包還不多見，但應(yīng)該說聯(lián)合承包對于大型的工程，這也是一個(gè)發(fā)展趨勢。聯(lián)合承包這種情勢來講并不是說是法律體系或管理模式上的創(chuàng)新，聯(lián)合承包就是在很早之前就有法律規(guī)定，只說目前在建筑市場上，這種形式比較少。因?yàn)椤督ㄖā访魑囊?guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程。從現(xiàn)行的法律規(guī)定來講，應(yīng)該說《建筑法》，特別是《招標(biāo)投標(biāo)法》對于聯(lián)合承包的這種形式規(guī)定得很詳細(xì)。非法人團(tuán)體在某種程度上來講，也認(rèn)可他的訴訟主體跟民事主體的資格，具有民事行為能力和民事權(quán)利能力，所以工程承包的聯(lián)合體就是一個(gè)非法人單位?！督ㄖā返?24 條講，提倡對建設(shè)工 42 程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢 解發(fā)包，建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料采購一定發(fā)包給一個(gè)工程的總承包單位，也可以將工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者是多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，但是不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分，發(fā)包給幾個(gè)承包單位。第二個(gè)概念就是施工總承包，施工總承包是一個(gè)強(qiáng)制的，是一個(gè)必須實(shí)行的概念，施工總承包的內(nèi)涵是什么呢？這個(gè)房子的基礎(chǔ)跟結(jié)構(gòu)應(yīng)該由總承包單位獨(dú)立完成，然后總承包單位對分包工程的質(zhì)量，與分包單位一起對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。因?yàn)樗v的是工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工和設(shè)備采購，這四項(xiàng)中的一項(xiàng)或者是幾項(xiàng)組合起來由一個(gè)單位去做，由一個(gè)單位去做意味著什么呢？就這一個(gè)單位具備兩個(gè)以上 43 的資質(zhì)，因?yàn)榭辈煊歇?dú)立資質(zhì)，設(shè)計(jì)有獨(dú)立資質(zhì)，施工也有獨(dú)立資質(zhì)，材料采購這塊一般情況來講，他是采取招標(biāo)、投標(biāo)的形式，招標(biāo)采購的形式。就是這種情況下是國家產(chǎn)業(yè)政策支持的。房地產(chǎn)行業(yè)，外國公司也是主要以國內(nèi)法人的形式進(jìn)行開發(fā)，實(shí)際上來講很多香港的老板，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的老板，大部分錢都是從國內(nèi)賺的，因?yàn)樵谙愀垡矝]有什么項(xiàng)目可以開發(fā)。因?yàn)樵诜频峡宋谋镜慕昏€匙工程還有其他的一些文本的合同書里面，講的都是一種工程總承包的概念，都是講的兩個(gè)以上的工程項(xiàng)目，由一個(gè)單位獨(dú)立完成，講的是工程總承包意義上的概念。 委托代建制度 然后再講一下第三個(gè)方面，委托代建制度，你比方說最高法院建一個(gè)辦公樓，你比方說我們單位前幾年建了一個(gè)法庭，這個(gè)建房的模式是什么呢？最高法院現(xiàn)在法庭不夠用了，因?yàn)楝F(xiàn)在業(yè)務(wù)范圍拓展了，法律修改