【正文】 ？就是首創(chuàng)集團和另外一家房地產公司。誰投資大，誰派的人就 多，就可能當上董事長，投資小的人可能就當上總經理，通過這種形式，股東分紅的方式，從項目公司股東分紅的方式來實現自己的投資利益。不相同的主要是采取了項目經理部的這樣一個責任方式。所以建 筑業(yè)也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財產？是不是侵害公司財產？是不是構成刑事犯罪？是不是應該追繳這些財產？他不是一般的民事糾紛。我講這么一番話的意思就說，在國內的項目經理管理模式跟國外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經濟制度相適應的這種法律體系和模式?；蛘哒f外國政府向中國政府低息， 優(yōu)惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內建筑市場實行項目經理人管理模式之下，結果引進了一個工程師管理模式的合同文本，我覺得有點好像牛頭 不對馬嘴，我覺得在這個情況下，不是引進一個先進的管理模式，而且首先是要考慮國內自身的實際情況。所以我說的這一點算 27 是題外話了，建筑工程合同與承 攬合同異同來看，首先來講應該適應國內的這種經濟管理模式。這是順理成章的。所以施工企業(yè)在抗辯的時候經常講，我有權利留置建筑工程，主要理由是因為他沒有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？ 我個人認為，作為施工企業(yè)來講沒有留置權，為什么這么說呢？因為《合同法》第 16 章第 286條對于保護施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說的法定抵押權，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進行協(xié)商，就這個工程進行折價，如果協(xié)商不成，可 28 以請求人民法院將這個工程拍賣，有權從折價和拍賣的價款里面優(yōu)先受償。所以說不管你倒多少手，我都享有這個權利。但是現在，現實生活中從法院的審判實務中來看，存在的已經發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來了，這種留置行為的本質是什么呢？我個人覺得留置本身來講是一個違約行為。但是我感覺，比方說我們這個樓上有點問題，比方說管線或者是哪有點問題？我在網上查查，我們這個樓到底后面是什么情況？這個有關施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開，可能這個信息也不充分。至于什么是履行抗辯權？就是大家所說的不安抗辯權，同時履行抗辯權和后履行抗辯權，我覺得要看履行階段當事人怎么行使權利了？目前在審判實務中出現了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權沒有在履行階段 30 行使，沒有在履行階段行使，結果把履行抗辯權的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個事由，我覺得這個是可能不行的。那你延期付款的時候，起碼在 10 天之內一般來講不能認定為違約。所以我覺得咱們講的主題，就是說施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構成違約的時候？我覺得這種情況下，你要是行使履行抗辯權，你必須在履行階段行使有證據，提示、舉事證據以后，才有可能認定你是行使過 這樣的權利。所以涉及到建筑工程合同與承攬合同的第一點，講一下，就是承攬合同所規(guī)定的留置權在施工合同里面是不是應該適用？這個結論是不適用，主要理由是 286 條規(guī)定一個法定抵押權足以保護施工企業(yè)的工程款的優(yōu)先受償的權 利，所以沒有必要在留置在建工程，這是我要說的第一點，承攬合同第一點。你比方說客戶請律師，我這個公司請一個律師參加訴訟，或者是做一個非訴訟的項目，律師在從事法律服務過程中，客戶說，律師我不請你了，我準備換人，行不行？那個律師說不行，我已經跟你簽了委托合同了，而且工作我已經做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒有權利這么抗辯，只要是委托人說，咱們這個律師的法律服務合同解除了，這個合同就依著單方的意思就解除了，但是這個 律師也不容易，人家把你這一大堆的材料都給你分析了，我都給你寫了代理意見的，法律意見書我都給你寫了，有關的文件我也給你寫得差不多了。所以在現行的 法律體系里面，大概是在《合同法》、《保險法》《勞動法》，還有相關的其他的一些法律里面，大概有七個條文規(guī)定了合同相對人一方享有任意解除權，也就是說依著單方意思表示法律關系就解除了，這種情況下，這個講的是任意解除權。所以在建設工程質量管理條例里面講禁止肢解發(fā)包建設工程。之所以做出這么多的重申式的規(guī)定，我覺得主要是講工程的主體結構來講，是直接危機到產品的安全性，這是最核心的。 所以在最高法院在 20xx 年頒布的《司法解釋》，就是人民法院關于審理建筑工程施工合同的糾紛案件適用法律問題 的若干問題的解答，在解答里面，《司法解釋》第 8 條到第 10 條分別講了發(fā)包人跟承包人的合同解除權，以及合同解除的法律后果，第 8 條到第 9 條這兩條講了發(fā)包人和承包人合同解除權的時候，是按照《合同法》第 94條法定解除條件設定的。應當按照《合同法》所規(guī)定的法定解除條件來適用，這是我要講的第二點，就是有關建筑工程施工合同和承攬合同之間關系第二點。所以在這么一個情況下，對于這些質量瑕疵，在審判實務過程中，包括仲裁機構審理這些糾紛的時候，很多是通過鑒定的方式來確定修復的費用。因為比如說有五個質量問題，他有的問題一個機構鑒定不了，還得找?guī)讉€機構分別鑒定這個工程質量問題，所以就把這個案子拖的時間非常長，所以在這么一個情況下，特別是施工企業(yè)本來就沒有拿到工程款，所以案子審理的時間周 期又這么長，還要交納鑒定的費用，所以在這種情況下，作為法院來講，長期的這個案子結不了，首先這些問題，不去鑒定行不行？這是大家現在提出的一個問題。有很多內容要進行跟蹤，所以一個鑒定要搞三個月或者是半年更長的時間，在這種情況下就明顯浪費了司法資源，所以 我個人覺得，在承攬合同里面講適當的減少報酬，對于施工合同當然適用，而且我覺得應該倡導適用，通過這種方式來減少鑒定的數量。這個是講的有關法律問題的第二點。這種情況下可以減少資金壓力，合作開發(fā)一般情況來講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進行合作。你比方說大型的工程，我找?guī)准乙黄鸶尚胁?39 行？你比方說中央電視臺鳥巢，國家大劇院等這些特殊的工程，一家單位很難做，這種情況下我找個兩三家，都是大型的施工企業(yè)，我們一起干，形成一個聯(lián)合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯(lián)合承包，聯(lián)合承包是指兩個以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，該聯(lián)合體的名義承包某向建設工程的承包形式，共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過訂立的合同約定，合作各方的權利義務，包括約定管理機構、管理方式，各方的職責范圍，利 益分配，風險分擔等方式，聯(lián)合承包的工程往往是大型的工程項目，基礎難度大，工程量大，周期長，資金消耗量大等疑難復雜的工程，由大家合作來共同化解，這是聯(lián)合承包。所以在這種情況下，需要多個專業(yè)領域內的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調才有可能做下來，所以這是聯(lián)合承包。就是說《建筑法》 27 條規(guī)定，聯(lián)合承包是界定在大型建筑工程或者是結構復雜的建筑工程，他對資質的要求，兩個以上的單位必須最低資質的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質，所以在這種情況下對資質等級的要求。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級，聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方你承擔的工作責任和義務，并將共同投標協(xié)議連同招標文件一起提交給招標人，聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當與投標人鑒定合同，就中標項目向投標人承擔連帶責任。所以一般來講，成為非法人團體的應當是有自己獨立的經營范圍、財 務核算，作為經營單位來講還應當有營業(yè)執(zhí)照，在這種情況下才可能成為一個非法人團體。但是聯(lián)合承包體各方對于工程質量出現的問題，還有其他問題一起承擔連帶責任，所以這一點是跟工程總承包不同的，這是我要說的第一點有關有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來講倡導實行，市場來講實行不多的這種行為，第一個介紹一下聯(lián)合承包，第二點是介紹一下建設工程總承包。倡導的概念也就是說引導和產業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時也說明不是一個強制性的規(guī)范。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。就是他同時能做設計、勘察，他還同時還能進行施工。到目前為止，咱們國家也沒有允許外國的建筑公司在國內直接從事建筑領域的從業(yè)，我覺得這是必要的或者是必須的。在這種情況下參與國際市場競爭。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導，最終也會打造成有競爭力的，國際市場競爭力建筑市場施工企業(yè)，所以這個里面 講的是建筑工程總承包。所以我覺得中國建筑市場與國際接軌，這也是一個必然趨勢。基本上社會市場已經成熟了，只能是拆舊建新。所以在建設部跟國家發(fā)改委有關對于國內產業(yè)政策的一個白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產業(yè)政策支持方向。就是說，一個施工企業(yè)具有兩個以上的資質，說明他在技術含量、人才組合上來講，他已經形成了一定的規(guī)模，就是說一個施工企業(yè)本身，他有設計資質，說明他下面有設計院，或者說他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎工作。還有一個內涵就是專業(yè)技術分包工程原則上由總包單位指定，就是說，專業(yè)技術分包工 程只分包一次，不準分包第二次?！逗贤ā返?272 條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人分別訂立勘察、設計、施工承包合同。 第二個特點就是聯(lián)合承包體的各方，聯(lián)合承包體的成員都是工程的承包人，他們對內來講地位是平等的，對外來講，就是對工程的業(yè)主是承擔連帶責任，連帶責任沒有講是質量責任還是其他責任，你比方說相對于建設工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術分包，你比方說電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承 包人對于這些專業(yè)技術分包工程，他收取管理協(xié)調配合的費用，但是他對于這部分工程質量，如果出現問題的時候，他與分包人一起對業(yè)主承擔連帶責任。應該講從法律概念講，聯(lián)合投標有幾個特點，第一個他組成的聯(lián)合體是一個非法人團 體，大家都知道從社會組織角度來講，從法律概念來講，民事主體分為法人、非法人團體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然人之間的這么一個組織形式。所以對于建筑行業(yè)的資質等級是實行嚴格的管理制度，應該是實行最嚴格的管理制度。《建筑法》第 27條規(guī)定大型建筑工程或者是結構復雜的建筑工程可以有兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包，共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶 40 責任。目前來講，聯(lián)合承包的形式，我個人覺得對于非房屋的非主體結構的房屋建設可能適用的范圍更廣一些。共擔風險和合作開發(fā)的本質特征，是不是共擔風險，這是衡量是不是合作的本質特征？他們受益分成的方式，一個是房子建好 以后，合作各方直接分房，第二個受益分成的方式就是售房利潤分成，把房子賣出去，然后換成錢以后，然后大家來分錢，第三個方式是長期預租，就是把這個房子建好了以后，由出資一方，由他租這個房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出讓期限之內，由他長期預租，預租可以不收他的錢，白用，或者說是以低于市場的價格低租都是受益分成的方式。 聯(lián)合承包 第三點還想講一下建筑工程合同，目前來講法律或者政策有規(guī)定，主要是法律有規(guī)定，在建筑市場的實務過程中，現在正在實行的一些跟 38 法律相關聯(lián)的一些工作方案，或者說一些工作機制，介紹一下相關的情況。然后把這些作為參照的依據，在法院的審理當中來適當的減少報酬 。所以就是對于定做物 質量瑕疵的情況下，定做人可以適當減少報酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個常見的情況。這種情況 下說質量上存在問題。 下面講第三點就是承攬合同有關定做物質量瑕疵，可以減少定額費用或者是可以減少加工費用，可以減少報酬這個規(guī)定是否適用于建筑工程合同？提出這個問題的時候，從實務中來講是有意義的，因為目前來講，建筑工程施 工合同在建筑市場上來講，由于這個行業(yè)利薄，所以存在著在建筑材料上以次充好或者是趕工期，企業(yè)缺乏管理，對待施工工藝上來講，沒有符合國家的強制性標準，在材料上來講，存在著偷工減料的，特別是工期，壓縮合理工期，應當這個工期是 400天，一下壓到 300 天，在這種情況下造成了工程質量缺陷，所以說對于這些工程質量缺陷，大量存在的工程質量缺陷有兩種情況，一種情況是直接導致工程質量不合格，經竣工驗收不合格，不合格的法律后果就是不得交付使用。所以是按照法定解除來設定的條文，他的本意就是排除了發(fā)包人所享有的任意解除權，因為任意解除權是不需要條件的，所以從學理上來說，關于合同解除這塊，他是有約定解 除、法定解除跟合同一方當事人任意解除這三種情況。由多家完成就必然違反現行的這些法律跟法規(guī)的規(guī)定。所以在這么一個情況下，第一點是從社會公共安全的角度來講，發(fā)包人不享有任意解除權，第二點講按照《合同法》《建筑法》《招標投標法》《國務院行政法規(guī)質量管理條例》都明確規(guī)定建筑工程的基礎工程和主體結構，應當由總承包人獨立完成。然后再來一家，又建了三層，說你又別干了，走人吧，我再請一家。那不行，這種情況下，你得給人家錢，你還得賠償人家的損失，造成人家的損失，你還得賠償人家損失。假如說 我說不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種情況下，承攬合同就解除了。因為雙方違約一般情況來講或者說絕大部分情況，他不可能在同一個時間點上雙方同時違約，他肯定違約行為有先后，只要是先違約的，只要是后違約，都可以抗辯，他先違約，我后違約，所以我是抗辯。在這種情況下，我覺得工期可以順延，是屬于履行抗辯權的性質。因為履行抗辯權的本質就是來抗辯違約的，凡是屬于抗辯權的行為，就說明自己不構成違約，那施工企業(yè)也抗辯，說是因為你不給我錢，所以我的工期才違約，我沒有錢干活，所以我工期拖延也不構成違約，屬于工期順延。所以在現行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制