【正文】 因為在菲迪克文本的交鑰匙工程還有其他的一些文本的合同書里面，講的都是一種工程總承包的概念，都是講的兩個以上的工程項目，由一個單位獨立完成，講的是工程總承包意義上的概念。就是這種情況下是國家產(chǎn)業(yè)政策支持的。第二個概念就是施工總承包，施工總承包是一個強制的，是一個必須實行的概念，施工總承包的內(nèi)涵是什么呢？這個房子的基礎跟結構應該由總承包單位獨立完成，然后總承包單位對分包工程的質量，與分包單位一起對業(yè)主承擔連帶責任。非法人團體在某種程度上來講，也認可他的訴訟主體跟民事主體的資格，具有民事行為能力和民事權利能力，所以工程承包的聯(lián)合體就是一個非法人單位。因為《建筑法》明文規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質等級承攬建設工程。就是說，目前在建筑市場上聯(lián)合承包還不多見，但應該說聯(lián)合承包對于大型的工程，這也是一個發(fā)展趨勢。第一點講了建筑工程合同自身的特性，第二點講了他跟承攬合同相關聯(lián)的這些點上適用與不適用。不去鑒定現(xiàn)在對于法官來講，裁判這些案件怕有責任，因為不去鑒定按什么標準判呢？你說我做一件西服，裁縫給我剪壞了，開氣大了，領子不合適或者說還有其他的什么毛病，扣子釘?shù)貌痪鶆?，間距不合理，我一看差不多，一般也看不出來，再給我修修補補的，一般情況下，少給點錢，比如說加工費 100 塊錢，我就給你 80 吧，或者質量毛病大，我就給你 50 吧，大家一說，一下就過去了。第一點講的是不享有留置權，第二點講的是承攬合同規(guī)定 35 的任意解除權不適用施工合同。所以在這么一個情況下，如果發(fā)包人享有任意解除權情況下，那就可能會出現(xiàn)工程的主體跟結構由多家完成。所以在承攬合同里面就規(guī) 33 定定做人享有任意解除權，那么現(xiàn)在大家就要問，施工合同就是承攬合同，那么施工合同里面的工程發(fā)包人，他有沒有權利說施工企業(yè)的樓，比方說建了三層，總共是二十層的樓建了三層，我說你別干了，走人吧，我給你錢。 第二點講承攬合同里面講了有任意解除權的規(guī)定，對施工合同是不是適用？《合同法》第 268 條規(guī)定，定做人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的應該賠償損失，這是一個什么概念呢？咱們還拿做西服的例子說，我去做西服，張裁縫把西服，把布料都給剪了，剪完了以后，做出衣服樣子來了，還沒有裝袖子的時候，其他的樣式都已經(jīng)剪得七零八落，一個半成品了，那么這種情況下，我跟張裁縫說， 32 我這個西服不做了，那張裁縫說，不行，我必須得給你做，他沒有這個權利。同樣施工企業(yè)也是一樣的，你工期順延的 時候，你說因為現(xiàn)在欠錢，說你應該在 30 天之內(nèi)有一個工程款的暫緩期，在這個期間之內(nèi)我限你多長時間給我，如果你要不給我的話，我就準備停工了或者說我就 31 減少在工地的施工人員，就屬于待工狀態(tài)。大家可能現(xiàn)在 也看不到。我這個權利是物上權，是屬于物上請求權。所以《合同法》第15 章有關承攬部分的 264 條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報酬或者是材料費 等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權。所以我說這個意思就是說，目前按照《合同法》第 15 章、第 16 章，分別規(guī)定，特別是強調了建筑工程施工合同作為一個獨立的章節(jié)，給他脫離出來，而且有一些條款做出了相應的規(guī)范，包括窩工，包括工程質量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。所以是這么一個管理模式。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來講，北京城建集團三個公司，這個是一個獨立法人，他在修建歷史博物館的時候，他承攬的時候是北京三建，他實際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項目經(jīng)理部，由他來做。就是說咱們所有說的爭議評審機制，形成爭議評審小組，有專業(yè)的工程師， 24 專業(yè)技術人員作為常態(tài)的糾紛解決方式，來解決這些工程發(fā)生的糾紛。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實務部門來講有不同的看法，因為支付利息是孳息，法定孳息，雙倍支付利息本質來講就是屬于懲罰責任，相當于違約金了。所以我覺得這也是施工合同自身的一個特點，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內(nèi)部再多，他也必須得變 更和細化才能夠履行。所以在施工合同中，必然采用了大量的經(jīng)濟洽商變更，經(jīng)濟洽商的表現(xiàn)形式，包括雙方當事人簽證，會談紀要、補充協(xié)議，往來函件，也有的包括監(jiān)理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內(nèi)容都是主合同的組成部分，或者沒有構成主合同的組成部分，他也構成了當事人單方的意思表 示，所做出的承諾，或者是一個重要的證據(jù)。前幾年的 時候看到一個文書，一審法院講當事人承擔了違約責任，所以就不再承擔索賠責任，這個觀點是不能成立的，因為在施工合同里面違約責任和索賠責任是并行的。所以我覺得專業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機關還是仲裁機構來講，涉及到中立、裁決的單位來講，這都是一個必然趨勢，這也是施工合同專業(yè)性的一個特點所決定的。這也是施工合同本身的技術性強的特點所決定的。為什么講說要在兩類案件里面設專業(yè)委員會呢？第一點，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識點的比對，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識點的比對，知識點的比對就需要專業(yè)知識，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設備的更新，包括有關的工程質量缺陷，還有其他的一些問題，在審判過程，作為法律專業(yè)的人才來看，這些東西確實挺難的。理由是什么呢？施工合同對于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進度款的時候，他不是一個點，而是一個區(qū)間。因為你承包本身也是各個工程加起來，是一堆算的開始承包的，所以我覺得對于認識施工合同法律關系的性質應該看清楚，他是一個承包的特點，這一點對理解有關的法律適用很重要。但是總的一個存在的方式，就是說一堆算下來給你多少錢，不在進行算細帳，而且也沒有辦法算細帳。除了這些情況以外，就是建設工程承包。所以建筑行業(yè)來講，利潤低，我覺得也是一個突出的特點。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個禮拜漲上千塊錢或者是幾千塊錢。對于建筑行業(yè)來講，有 3%的利潤那就是一個高額利潤，那同期房地產(chǎn)行業(yè)有多少利潤呢？ 在 20xx 年的時候國家統(tǒng)計在北京、上海、深圳三個城市，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤率是26%，應該說在金融危機之前，從我們二審的審理的建設工程，不是，是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的糾紛案件來看，他的利潤率突破了 26%。因為建設工程施工合同，從法律關系的性質來講，他是一個承攬合同，就跟我做一件西服一樣，我把布料交給張裁縫或者是李裁縫，我說你幫我做一個西服吧，然后他給我量一下身材、腰圍，然后看看我有什么要求，是什么時候穿的？春秋穿？還是冬季穿的？在一個是開氣不開氣，領 子是小翻領還是大翻領？然后你提出要求以后，他把西服給你做好，加工的是一個動產(chǎn)。建筑市場出現(xiàn)了這些違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得應該已經(jīng)引起了國家的高度重視，前面講過了，中央辦公廳和國務院辦公廳分別于 20xx 年和20xx 年還有 20xx 年、 20xx 年，也就是去年，先后發(fā)了四次的有關規(guī)范整頓的文件。如果說建筑業(yè)是一個寶塔，這個塔尖上的都是一些高、精、尖的上市企業(yè)，或者是沒有上市，也都是國字號的，或者是江浙一帶的非常出名的一些民營建筑企業(yè)。建筑業(yè)有多少人呢？按照 20xx 年國家統(tǒng)計局統(tǒng)計，在建筑行業(yè)正式的從業(yè)人員有 3700 萬到 4000 萬左右。所以我覺得，建筑市場，第一點說，他的特性所決定的這種違規(guī)行為，就是說，市場是一個供大于求的市場，是一個賣方市場，所以施工企業(yè)競爭激烈的情況下競相壓價，導致出現(xiàn)了這種違法違規(guī)的現(xiàn)象，我覺得這是他的第一個特點。降低成本的方式，包括我上面所講到的，轉包，違法分包和肢解發(fā)包。在招標委員會發(fā)出中標通知書之后，招標人和中標人背離中標通知書所記載的實質性內(nèi)容，另行簽訂黑白合同，還包括偽標等等，就是這些行為嚴重違反了《招標投標法》的規(guī)定。這說明什么呢？說明建筑市場存在的問題很嚴重，而且涉及的面很廣，應該說從國民經(jīng)濟整體發(fā)展來講，他已經(jīng)成為了一個三角債的源頭，或者說制約其他行業(yè)發(fā)展的一個阻礙。應該說肯定是存在著很多的缺陷和不足，但是我覺得可能看問題的角度不一樣，可能看問題的思路跟方法不一樣，也會產(chǎn)生一些自己的，相對來說一些見解。應該說跟今天講座的這個主題，建筑工程施工合同糾紛案件的法律適用問題是緊密關聯(lián)的。應該說，最高法院民事審判第一廳主要是審理 傳統(tǒng)民事案件的審判業(yè)務廳。第一個方面想給大家介紹一下 建筑市場一些相關的面上的一些信息和背景，第二個方面想介紹一下建筑工程施工合同的自身的這種法律特點，第三個方面想結合最高法院在 20xx年頒布的一個《建設工程施工合同的司法解釋》，同時也結合《建筑法》跟《招標、投標法》的規(guī)定，想談一些實務問題。所以為此從 20xx年以后，由國務院辦公廳，包括中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合 發(fā)文，先后四次提出了要規(guī)范和整頓建筑市場。 從供需關系來講，咱們國內(nèi)很長時間以來在建筑市場上存在著嚴重的供大于求，而且從根本上說，他是一個賣方市場，施工企業(yè)承攬建設工程十分困難，所以在這么一個情況下，施工企業(yè)競相壓價，為了攬到活 ，所以就不擇手段就采取了很多違法違規(guī)的行為。第二個方面，我覺得違法行為還體現(xiàn)在建筑市場上違反《合同法》第 16 章的規(guī)定，還有違反《建筑法》的相關規(guī)定，在建筑市場上存在著大量的轉包、違法分包、肢解發(fā)包等嚴重影響建筑施工質量產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品質量的這種違規(guī)行為。低于成本從哪個行業(yè)來講這都是一個違法行為。在這種情況下，他有定價權，他就可以獲取高利。跟國際上的一些建筑公司相比較而言，毫不遜色。從法律角度來講，他就是一個違法違規(guī)行為。這個是我覺得建筑市場目前存在這么一個情況。所以建筑行業(yè)是一個微利行業(yè)。虛擬經(jīng)濟來講，他不是講的春種秋收，投入 產(chǎn)出的這么一個概念。但是如果從開發(fā)以后超過了五年，本來三年應該完成的，你超過了五年，一般情況下會低于市場利潤很多。其中有承包兩個字，即使說行政法規(guī)里面沒有講承包這個概念，建安合同，就是說施工合同具有承包的特點也是毋庸置疑的，這是大家公認的。但是你固定每年給我多少錢，你有經(jīng)營管理的自主權，你有用工用人的自主權，我給你相應的權利，你給我交付相應的費用。除此以外，還包括工程的擔保合同，工程的保險合同，材料采購，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個復合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個復合的觀念。超過時間點有一天，有三天，有五天，有十天的，所以要給他記一個表，按照合同約定的違約責任，或者有的還包括索賠責任，來給他計算出錢數(shù)來。所以改革的目標是國民參與司法，就是要求每一個合議庭有九個普通公民，沒有法律背景的人，他們的認知程度來參與這個司法的審判。所以即使這樣，日本的學者也認為，審理施工合同糾紛案件是一個粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。你比方說這些人，原來在大學本科研究生就學的公共建設，后來又通過司法考試，第二學歷是法律通過這種方式取得了律師資格或者在公司做法務。索賠是什么概念呢？索賠就是具有這種填充和補償，把損失填平這么一個功能，但是他不具有懲罰性功能。建設部跟國家工商行政管理局頒布 的 建設工程施工合同指定合同文本 里面包含了三部分內(nèi)容，通用條款，協(xié)議條款，還有一個共三部分內(nèi)容，合同內(nèi)容就已經(jīng)寫得很多了，就一本了。必須得細化變更才能夠履行。 除了交易慣例多，除了講這些內(nèi)容以外，我覺得還有一個特點， 22 工程款應當支付利息，這應該也是建筑行業(yè)的一個特點。咱們國家是給規(guī)定了 15 章和16 章分別兩章規(guī)定的，我覺得分別兩章規(guī)定符合了咱們國家的現(xiàn)實。你看講一般的房地產(chǎn)公司是五年到十年，他是一個項目公司，他的周期是五年到十年。當然這樣的情況下作為公司來講，他不用養(yǎng)很多人，由項目經(jīng)濟部再找勞務分包單位專門從事項目建設的勞務工作。比如說像二山水電站，布魯克水電站，還有一些大型的，屬于國際投標、招標的項目，世行或者是亞行貸款的項目，對這些項目來講，是適用的。 第二點是施工合同與承攬合同在有關法律點上的異同。《物權法》頒布以后，不管是學者還是實務部門觀點現(xiàn)在都一致，認為 286 條規(guī)定的折價和拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬菍儆诜ǘǖ盅簷唷Ｔ趪鈦碇v，房屋的承建檔案是向社會公眾開放的，這個樓的有關的承建檔案是開放的，可以查閱，屬于公共信息。因為履行抗辯權的本質就是來抗辯違約的，凡是屬于抗辯權的行為，就說明自己不構成違約，那施工企業(yè)也抗辯，說是因為你不給我錢，所以我的工期才違約，我沒有錢干活，所以我工期拖延也不構成違約，屬于工期順延。因為雙方違約一般情況來講或者說絕大部分情況，他不可能在同一個時間點上雙方同時違約，他肯定違約行為有先后，只要是先違約的，只要是后違約，都可以抗辯，他先違約，我后違約，所以我是抗辯。那不行，這種情況下，你得給人家錢，你還得賠償人家的損失，造成人家的損失，你還得賠償人家損失。所以在這么一個情況下，第一點是從社會公共安全的角度來講，發(fā)包人不享有任意解除權，第二點講按照《合同法》《建筑法》《招標投標法》《國務院行政法規(guī)質量管理條例》都明確規(guī)定建筑工程的基礎工程和主體結構，應當由總承包人獨立完成。所以是按照法定解除來設定的條文，他的本意就是排除了發(fā)包人所享有的任意解除權，因為任意解除權是不需要條件的，所以從學理上來說，關于合同解除這塊，他是有約定解 除、法定解除跟合同一方當事人任意解除這三種情況。這種情況 下說質量上存在問題。然后把這些作為參照的依據(jù)，在法院的審理當中來適當?shù)臏p少報酬 。共擔風險和合作開發(fā)的本質特征，是不是共擔風險，這是衡量是不是合作的本質特征？他們受益分成的方式，一個是房子建好 以后，合作各方直接分房，第二個受益分成的方式就是售房利潤分成，把房子賣出