【正文】 看有關(guān)聯(lián)，但是短期情況來看，關(guān)系并不大；比方說，上市公司的股 12 票跟公司的經(jīng)營業(yè)績有關(guān)系，業(yè)績好的，你比方說強(qiáng)制信息披露，沒有大的瑕疵的，經(jīng)營業(yè)績好的，股票上漲這是必然的，但是短期的炒家也照樣能夠把一個不好的股票給炒起來，他跟經(jīng)營沒有太大的關(guān)系。按照國家統(tǒng)計(jì)， 20xx 年的時候整個建筑行業(yè)的利潤率是 %， 20xx 年的時 11 候建筑行業(yè)的利潤率是 %，去年因?yàn)閲覟榱苏衽d金融危機(jī)以后的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，有四萬億的投項(xiàng)，而且這四萬億的投向基本上是屬于在基礎(chǔ)設(shè)施建 設(shè)，也就是說確切的講是在建筑領(lǐng)域。 我從一個外行人，從審判一線的一個法官談一點(diǎn)自己的 感受。所以在建筑市場上講規(guī)范和整頓，每一次的出發(fā)點(diǎn)都是講從法制建設(shè)的角度進(jìn)行規(guī)范。但是建筑市場更多的存在的是一個工頭領(lǐng)著許多農(nóng)民工，就是家族式的這種經(jīng)營模式在建筑市場上攬活。建筑行業(yè)不一樣，因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)是屬于一個，從本質(zhì)上來說是一個承攬合同，是為人家建房子、造房子的，或者是修公路，修碼頭，修隧道，對于其他的，除了民用房屋和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之外，其他工程可能還存在技術(shù)難度，對于 8 建樓、 蓋樓來說，只是一個比較單一的一個工作。建筑行業(yè)，現(xiàn)在很多簽約的施工合同，事實(shí)上來講是低于成本的，但是低于成本并不是說施工企業(yè)想賠錢，而是想把活先攬下來以后，通過各種途徑和手段，包括很多違法違規(guī)的來獲取不正當(dāng) 的利益，甚至在我們民事審判過程中出現(xiàn)了。就是因?yàn)榻ㄖ袌鍪且粋€賣方市場，所以施工企業(yè)競相壓價，壓價并不等于他不想賺錢， 6 施工企業(yè)還是想賺錢或者還想獲取更大的利益，但是首先，我獲取利益的前提首先是要進(jìn)入到， 攬到活，進(jìn)入到施工合同成為相對人，在這種情況下，我才能夠獲取利益。包括在招、投標(biāo)市場上簽訂黑白合同，包括在招、投標(biāo)，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》還有相關(guān)的 5 規(guī)范性規(guī)定，簽訂黑白合同，包括招標(biāo)人泄露標(biāo)底，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串通。這個再咱們國家其他行業(yè)相比較而言，是從來沒有出現(xiàn)過的。 就是總的一個思路，由大到小，由宏觀到微觀，由面上到具體，給大家講解一下有關(guān)建設(shè)工程 施工合同的法律適用問題， 與大家共同探討。就包括跟民生密切關(guān)聯(lián)的交通肇事、人身損害賠償、農(nóng)村土地承包、婚姻家庭、繼承，也包括房地產(chǎn)和建筑工程施工合同。我自己在最高法院民一廳主要是從事二審案件跟再審案件的審判工作。 首先第一個方面，我給大家講一下有關(guān)建筑市場的一些相關(guān)的情況，因?yàn)槲易约菏菑氖滤痉▽徟袑?shí)務(wù)工作的，講建筑市場的情況應(yīng)該說是外行人說內(nèi)行話。就是一個行業(yè)出現(xiàn)的問題，本來按照主管部門，按照正常的監(jiān)管，按照正常的管理秩序就可以解決的問題，不用提到黨和國家從講政治、顧大局這么一個層面來整頓這個市場。在確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人和投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的談判。所以，在簽訂施工合同，施工企業(yè)攬到工程以后，常常采取了一些違法違規(guī)的行為，降低施工的成本以獲取更大的利益。施工企業(yè)收買甲方，也就是業(yè)主發(fā)包人，就是工地的代表，讓他簽大單子，虛報(bào)工程量，虛報(bào)材料價格，在這種情況下，甚至在工程結(jié)束以后，甲方駐工地代表成為了施工企業(yè)的股東，所以通過這 7 種行為來獲取不正當(dāng)?shù)睦?。而且就是拿著設(shè)計(jì)圖紙來建房子，所以在產(chǎn)業(yè)鏈條來講，他是屬于技術(shù)含量不是很高，所以在這么一個情況下，很多進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工都在建筑行業(yè)從業(yè)。實(shí)際上這些人在建筑市場上從業(yè)的人數(shù)跟規(guī)模更大。我覺得不管是大家從事律師或者是公司法務(wù)或者是其他相關(guān)的一些同志，還有我們在審判一線當(dāng)法官的同志，大家是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序、維護(hù)國家整個經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定有序發(fā)展的一個職業(yè)共同體，我覺得大家富有共同的職責(zé)。但是建筑業(yè)除了這些不規(guī)范的行為，他有一些自己的特點(diǎn)，你比方說， 10 建筑業(yè)來講，他是一個微利行業(yè)，就是說建筑業(yè)跟房地產(chǎn)行業(yè)相比較而言，他是一個關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，一個是建房子，一個是賣房子的，但是事實(shí)上來講兩個行業(yè)之間的差距是巨大的，從法律關(guān)系的性質(zhì)來講，也是完全不同的。所以這四萬億的投向?qū)е铝私ㄖI(yè)的振興，所以去年整個建筑行業(yè)的利潤率是突破了3%，是建國以來首次突破了 3%。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場也是這樣的。建筑行業(yè)正好相反，他是一個加工承攬，他賺的是一個皮費(fèi)，所以不可能出現(xiàn)高額利潤。這種情況下可以把國有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營機(jī)制，可以保證國有資產(chǎn)的保值和增值。所以這 個樓給你多少錢，其中又包括按固定價結(jié)算，也包括按照可調(diào)價結(jié)算，也包括按照成本加酬金的方式進(jìn)行結(jié)算。為什么組合起來統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關(guān)系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因?yàn)樗浅邪男问剑运筒扇×诉@種符合法律關(guān)系的組合 的這么一種模式。所以涉及到這些違約責(zé)任的認(rèn)定，在二審審理的時候都已改判、撤銷。專業(yè)審查委員會做出的審查結(jié)論具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時作出參考。不可能所有的爭點(diǎn)都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說面上來講，能達(dá)到平衡，能分清是非，這就算不錯了。所以在這種情況下，專業(yè)對專業(yè)，就是這樣的審理我覺得可能都是明眼人之間的過招 ，我覺得這種情況下可能審理的更清晰，對其中的是非看得更明白。所以索賠在建筑行業(yè)的施工合同里面來講，他是一個慣例，也體現(xiàn)在合同文本里面。這是施工合同的行業(yè)慣例也好或者說他的法律特性也好所特有的一個特點(diǎn)。招、投標(biāo)的合同跟其他的合同沒有任何差異，他也都是施工合同，他也都必須變更細(xì)化之后才能夠履行。但是業(yè)主欠付施工人工程款的情況下，他除了承擔(dān)違約責(zé)任和索賠責(zé)任以外，還應(yīng)當(dāng)支付利息。你比方說，國際咨詢工程師協(xié)會向下的菲迪克文本，還有歐洲采取的其他的一些合同文本，他對于建設(shè)工程施工合同或者是建設(shè)工程這種管理模式基本上是采取工程師管理的模式，結(jié)構(gòu)工程師，有電氣工程師，有管理類的工程師，他在整 個施工過程還存在著常態(tài)的爭端解決機(jī)制。誰投資大，誰派的人就 多，就可能當(dāng)上董事長，投資小的人可能就當(dāng)上總經(jīng)理，通過這種形式，股東分紅的方式，從項(xiàng)目公司股東分紅的方式來實(shí)現(xiàn)自己的投資利益。所以建 筑業(yè)也在探討，這種卷錢跑的是不是侵害集體財(cái)產(chǎn)？是不是侵害公司財(cái)產(chǎn)？是不是構(gòu)成刑事犯罪？是不是應(yīng)該追繳這些財(cái)產(chǎn)？他不是一般的民事糾紛?；蛘哒f外國政府向中國政府低息， 優(yōu)惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內(nèi)建筑市場實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理人管理模式之下，結(jié)果引進(jìn)了一個工程師管理模式的合同文本，我覺得有點(diǎn)好像牛頭 不對馬嘴，我覺得在這個情況下，不是引進(jìn)一個先進(jìn)的管理模式，而且首先是要考慮國內(nèi)自身的實(shí)際情況。這是順理成章的。所以說不管你倒多少手，我都享有這個權(quán)利。但是我感覺，比方說我們這個樓上有點(diǎn)問題，比方說管線或者是哪有點(diǎn)問題？我在網(wǎng)上查查，我們這個樓到底后面是什么情況？這個有關(guān)施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開，可能這個信息也不充分。那你延期付款的時候，起碼在 10 天之內(nèi)一般來講不能認(rèn)定為違約。所以涉及到建筑工程合同與承攬合同的第一點(diǎn)，講一下，就是承攬合同所規(guī)定的留置權(quán)在施工合同里面是不是應(yīng)該適用？這個結(jié)論是不適用，主要理由是 286 條規(guī)定一個法定抵押權(quán)足以保護(hù)施工企業(yè)的工程款的優(yōu)先受償?shù)臋?quán) 利，所以沒有必要在留置在建工程，這是我要說的第一點(diǎn)，承攬合同第一點(diǎn)。所以在現(xiàn)行的 法律體系里面，大概是在《合同法》、《保險法》《勞動法》，還有相關(guān)的其他的一些法律里面，大概有七個條文規(guī)定了合同相對人一方享有任意解除權(quán)，也就是說依著單方意思表示法律關(guān)系就解除了，這種情況下，這個講的是任意解除權(quán)。之所以做出這么多的重申式的規(guī)定，我覺得主要是講工程的主體結(jié)構(gòu)來講，是直接危機(jī)到產(chǎn)品的安全性，這是最核心的。應(yīng)當(dāng)按照《合同法》所規(guī)定的法定解除條件來適用，這是我要講的第二點(diǎn)，就是有關(guān)建筑工程施工合同和承攬合同之間關(guān)系第二點(diǎn)。因?yàn)楸热缯f有五個質(zhì)量問題，他有的問題一個機(jī)構(gòu)鑒定不了，還得找?guī)讉€機(jī)構(gòu)分別鑒定這個工程質(zhì)量問題，所以就把這個案子拖的時間非常長，所以在這么一個情況下，特別是施工企業(yè)本來就沒有拿到工程款，所以案子審理的時間周 期又這么長，還要交納鑒定的費(fèi)用，所以在這種情況下，作為法院來講，長期的這個案子結(jié)不了，首先這些問題，不去鑒定行不行？這是大家現(xiàn)在提出的一個問題。這個是講的有關(guān)法律問題的第二點(diǎn)。你比方說大型的工程，我找?guī)准乙黄鸶尚胁?39 行？你比方說中央電視臺鳥巢，國家大劇院等這些特殊的工程，一家單位很難做，這種情況下我找個兩三家，都是大型的施工企業(yè)，我們一起干，形成一個聯(lián)合體，可以不可以，這是可以的，這叫做聯(lián)合承包，聯(lián)合承包是指兩個以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，該聯(lián)合體的名義承包某向建設(shè)工程的承包形式，共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過訂立的合同約定，合作各方的權(quán)利義務(wù)，包括約定管理機(jī)構(gòu)、管理方式，各方的職責(zé)范圍，利 益分配，風(fēng)險分擔(dān)等方式，聯(lián)合承包的工程往往是大型的工程項(xiàng)目，基礎(chǔ)難度大，工程量大，周期長，資金消耗量大等疑難復(fù)雜的工程，由大家合作來共同化解，這是聯(lián)合承包。就是說《建筑法》 27 條規(guī)定，聯(lián)合承包是界定在大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，他對資質(zhì)的要求，兩個以上的單位必須最低資質(zhì)的單位，必須等于或者是大于工程所需要的資質(zhì)，所以在這種情況下對資質(zhì)等級的要求。所以一般來講，成為非法人團(tuán)體的應(yīng)當(dāng)是有自己獨(dú)立的經(jīng)營范圍、財(cái) 務(wù)核算，作為經(jīng)營單位來講還應(yīng)當(dāng)有營業(yè)執(zhí)照，在這種情況下才可能成為一個非法人團(tuán)體。倡導(dǎo)的概念也就是說引導(dǎo)和產(chǎn)業(yè)政策支持施行建筑工程總承包，同時也說明不是一個強(qiáng)制性的規(guī)范。就是他同時能做設(shè)計(jì)、勘察，他還同時還能進(jìn)行施工。在這種情況下參與國際市場競爭。所以我覺得中國建筑市場與國際接軌，這也是一個必然趨勢。所以在建設(shè)部跟國家發(fā)改委有關(guān)對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的一個白皮書里面，也專門提到了建筑工程總承包的產(chǎn)業(yè)政策支持方向。還有一個內(nèi)涵就是專業(yè)技術(shù)分包工程原則上由總包單位指定，就是說，專業(yè)技術(shù)分包工 程只分包一次，不準(zhǔn)分包第二次。 第二個特點(diǎn)就是聯(lián)合承包體的各方，聯(lián)合承包體的成員都是工程的承包人，他們對內(nèi)來講地位是平等的，對外來講，就是對工程的業(yè)主是承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任沒有講是質(zhì)量責(zé)任還是其他責(zé)任，你比方說相對于建設(shè)工程的施工總承包，施工總承包里面包括施工的專業(yè)技術(shù)分包，你比方說電梯工程，煤氣管線、消防工程，工程的總承 包人對于這些專業(yè)技術(shù)分包工程，他收取管理協(xié)調(diào)配合的費(fèi)用，但是他對于這部分工程質(zhì)量，如果出現(xiàn)問題的時候，他與分包人一起對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。所以對于建筑行業(yè)的資質(zhì)等級是實(shí)行嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)該是實(shí)行最嚴(yán)格的管理制度。目前來講，聯(lián)合承包的形式，我個人覺得對于非房屋的非主體結(jié)構(gòu)的房屋建設(shè)可能適用的范圍更廣一些。 聯(lián)合承包 第三點(diǎn)還想講一下建筑工程合同，目前來講法律或者政策有規(guī)定，主要是法律有規(guī)定，在建筑市場的實(shí)務(wù)過程中，現(xiàn)在正在實(shí)行的一些跟 38 法律相關(guān)聯(lián)的一些工作方案，或者說一些工作機(jī)制，介紹一下相關(guān)的情況。所以就是對于定做物 質(zhì)量瑕疵的情況下，定做人可以適當(dāng)減少報(bào)酬，這種情況是在承攬合同里面，是一個常見的情況。 下面講第三點(diǎn)就是承攬合同有關(guān)定做物質(zhì)量瑕疵，可以減少定額費(fèi)用或者是可以減少加工費(fèi)用，可以減少報(bào)酬這個規(guī)定是否適用于建筑工程合同？提出這個問題的時候，從實(shí)務(wù)中來講是有意義的，因?yàn)槟壳皝碇v，建筑工程施 工合同在建筑市場上來講，由于這個行業(yè)利薄，所以存在著在建筑材料上以次充好或者是趕工期，企業(yè)缺乏管理，對待施工工藝上來講，沒有符合國家的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，在材料上來講，存在著偷工減料的，特別是工期，壓縮合理工期，應(yīng)當(dāng)這個工期是 400天，一下壓到 300 天，在這種情況下造成了工程質(zhì)量缺陷，所以說對于這些工程質(zhì)量缺陷，大量存在的工程質(zhì)量缺陷有兩種情況，一種情況是直接導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，不合格的法律后果就是不得交付使用。由多家完成就必然違反現(xiàn)行的這些法律跟法規(guī)的規(guī)定。然后再來一家，又建了三層，說你又別干了，走人吧，我再請一家。假如說 我說不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種情況下，承攬合同就解除了。在這種情況下，我覺得工期可以順延，是屬于履行抗辯權(quán)的性質(zhì)。所以在現(xiàn)行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程不給甲方，或者說拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個違約行為。所以這么一個情況下，他不需要留置實(shí)物，所以我認(rèn)為從目前的法律體系規(guī)定來講，對于施工企業(yè)工程款的保護(hù)，從法律角度來講，已經(jīng)非常充分了，而且通過物權(quán)的方式保護(hù)，我覺得已經(jīng)比債權(quán)的方式更充分，更直接。講得很清楚，工作成果享有留置權(quán)。我覺得適應(yīng)國內(nèi)的這種建設(shè)市場的管理模式。 首先講在這么一個管理模式之下，就應(yīng)該有跟他相對應(yīng)的法律制度，所以咱們國家建筑公司的管理模式，是項(xiàng)目經(jīng)理人的管理模式，所以進(jìn)行的培訓(xùn)也都是項(xiàng)目經(jīng)理人的培訓(xùn)，在法院出庭的當(dāng)事人，絕大部分代表公司的委托代理人都是項(xiàng)目經(jīng)理，因?yàn)楣靖吖軄沓鐾ィ静涣私忭?xiàng)目情況，實(shí)際上項(xiàng)目運(yùn)作都是由項(xiàng)目經(jīng)理運(yùn)作的。項(xiàng)目經(jīng)理部跟公司之間實(shí)際上也是一個內(nèi)部承包關(guān)系，擇權(quán)利進(jìn)行分配，通過公司內(nèi)部的管 25 理機(jī)制，還有他們簽訂的內(nèi)部承包合同，通過這種形式來進(jìn)行管理。咱們國家的工程建設(shè)的管理模式，是采取項(xiàng)目經(jīng)理部的管理模式，項(xiàng)目經(jīng)理部的法律地位是公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，就是工廠跟車間的關(guān)系。但是為什么按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付利息？這個來講，從學(xué)理上來講也很難說得透徹，我自己也請教過一些專業(yè)的一些學(xué)者，大家也是見仁見智，但是我總感覺好像這個事大家都沒有說得特別透徹。所以在法院審理建設(shè)工程施工合同中，出現(xiàn)了經(jīng)常是一車一車的。他對案件的處理結(jié)果，對最終工程款的結(jié)算，都