【正文】 startprint 　　由此可見，即使TRIPs Plus可以用來解釋TRIPs協(xié)議，那也僅僅是含有TRIPs Plus條款的那些雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國之間的解釋，這種解釋的效力不應(yīng)該直接延伸到其他WTO成員國。就此意義而言，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)有關(guān)該款的限制性實(shí)踐無論是在理論還是實(shí)踐層面，均將面臨來自外在的和內(nèi)在的挑戰(zhàn)。因此對此應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，不能簡單得出TRIPs協(xié)議生效之后締結(jié)的雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定可以作為上下文的“嗣后”協(xié)議來解釋TRIPs協(xié)議的結(jié)論。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：（甲）全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定?！?4 〕 !endprint !startprint 　　第四，關(guān)于TRIPs Plus條款的擴(kuò)散效應(yīng)或機(jī)理，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在世界貿(mào)易組織爭端解決過程中，自由貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定可以作為解釋TRIPS協(xié)定的參照適用，特別是將自由貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定視為《維也納條約法公約》 〔25 〕第31條（3）中的上下文一并考慮的“嗣后”協(xié)議與做法（subsequent agreement[31（3）（a）]and subsequent practice[31（3）（b）]）的觀點(diǎn)。 　　第三，就TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇所產(chǎn)生的“傳導(dǎo)”或“擴(kuò)散”作用，該學(xué)者進(jìn)一步分析到：“棘輪效應(yīng)形成的法理依據(jù)在于：……因TRIPs對FTA等雙邊安排未規(guī)定最惠國待遇的例外……意味著在各種雙邊安排中，WTO成員所承諾的TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)立即無條件地給予所有其他WTO成員”，“MFN條款的適用使得TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)獲得自動傳導(dǎo)和擴(kuò)散效應(yīng)”，“TRIPs協(xié)議允許成員在其域內(nèi)法中實(shí)施更為廣泛的保護(hù)，……換言之，TRIPs或WIPO公約的成員對（TRIPs或WIPO公約）調(diào)整范圍以外的事項，應(yīng)該根據(jù)TRIPs Plus協(xié)定提供的更廣泛保護(hù)（即TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)）將相應(yīng)待遇給予締約對方或其國民。五是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)符合“最高國際標(biāo)準(zhǔn)”。換句話說，“棘輪機(jī)制”實(shí)質(zhì)上就是作為協(xié)定中承諾的一部分，那些已經(jīng)寬松的措施是有約束力的或者說不得后退或反悔。TRIPs協(xié)議中的最惠國待遇原則不應(yīng)該違背成員國的意志，不能限制發(fā)展中國家所應(yīng)享有的制度空間并制止其制定符合其自身利益的本國知識產(chǎn)權(quán)政策。一些雙邊自貿(mào)協(xié)定的成員對此就有著強(qiáng)烈的擔(dān)憂和批評。但是，同時規(guī)定了最惠國待遇的例外：一成員給予的屬下列情況的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，免除此義務(wù)：（a）自一般性的、并非專門限于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)于司法協(xié)助或法律實(shí)施的國際協(xié)定所派生。 　　二、TRIPs中非歧視條款和TRIPs Plus條款的關(guān)系 　　為了確保成員之間在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的優(yōu)惠待遇是非歧視的，GATT/WTO多邊貿(mào)易體制確立了兩項原則：國民待遇原則和最惠國待遇原則。TRIPS plus條款也成為締約國間的強(qiáng)制性義務(wù)。 　　TRIPs協(xié)議締結(jié)之前的這些雙邊或區(qū)域性協(xié)定，也對TRIPs的立法邏輯和制度設(shè)計產(chǎn)生了直接而顯著的影響。推進(jìn)哥倫比亞修改著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件。迫使巴西修改了《專利法》中醫(yī)藥產(chǎn)品和方法不受保護(hù)的規(guī)定?！? 〕 　　隨著多邊體制舞臺上發(fā)展中國家的發(fā)言權(quán)逐漸增強(qiáng)，對于由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的既有規(guī)則形成機(jī)制造成了一定的阻礙。非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國也沒有國際義務(wù)向其他WTO成員提供TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。在參與新一輪國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則的制定中，既要爭取獲得雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所帶來的貿(mào)易優(yōu)惠或其他好處，同時又能夠維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度所應(yīng)秉持的激勵保護(hù)創(chuàng)新與鼓勵傳播利用之間的平衡。自20世紀(jì)80年代起，美國主要通過單邊貿(mào)易報復(fù)措施 〔5 〕及北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA） 〔6 〕中知識產(chǎn)權(quán)條款的締結(jié)推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)水準(zhǔn)的提高?！? 〕 　　第二，訂立雙邊或區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定。《北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）》是在烏拉圭回合談判結(jié)束前2年就已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，它不僅使大家關(guān)注到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是“自由貿(mào)易”中的一個問題，而且也降低了拉美國家中所聚合的反對聲音。雖然TRIPs協(xié)議只是要求WTO成員的國內(nèi)法所提供的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不能低于TRIPs協(xié)議規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是，：成員可以提供更高水平的保護(hù)。因此，除非符合TRIPs規(guī)定的國民待遇或最惠國待遇的例外的情形，WTO成員如果通過雙邊協(xié)定提高本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，其他成員國民也可以在該成員國享受這種高水平的保護(hù)，即使其他成員與該成員并未訂立新的雙邊協(xié)定?！?6 〕而TRIPs協(xié)定通過最惠國待遇原則條款的理由在于認(rèn)識到：美國通過自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）等的締結(jié)可能造成的TRIPs成員方間差別待遇問題。（d）自《WTO協(xié)定》生效之前已生效的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際協(xié)定所派生，只要此類協(xié)定向TRIPS理事會做出通知，并對其他成員的國民不構(gòu)成任意的或不合理的歧視。另外，歐盟還將獲得韓國以后同其他國家訂立的FTAs中所給予的優(yōu)惠和利益，即最惠國待遇。 　　三、TRIPs Plus條款擴(kuò)散中的棘輪效應(yīng) 〔20 〕是否存在？ 　　“棘輪效應(yīng)”一詞最初來自對蘇聯(lián)式計劃經(jīng)濟(jì)制度的研究，是指企業(yè)的年度生產(chǎn)指標(biāo)會根據(jù)上年的實(shí)際生產(chǎn)業(yè)績上升的趨向。但其給出的理由是：根據(jù)此類協(xié)定規(guī)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，前后相繼的諸多雙邊性或區(qū)域性條約構(gòu)成一個標(biāo)準(zhǔn)的“只進(jìn)不退”、層層遞進(jìn)的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，形成棘輪機(jī)制。而且，事實(shí)上，目前知識產(chǎn)權(quán)國際公約一般都只是要求成員國不能低于最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而沒有要求采用最高國際標(biāo)準(zhǔn)――這個說法顯然與國際規(guī)則的事實(shí)不相符合。這就是所謂的“搭便車”。而加拿大則主張應(yīng)該靈活地解釋TRIPS協(xié)定第33條有關(guān)最低保護(hù)期限的規(guī)定，并提到了規(guī)定自專利申請日起20年或?qū)＠跈?quán)日期17年作為保護(hù)期限的北美自由貿(mào)易協(xié)定。（乙）嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例。雖然除WTO爭端解決機(jī)構(gòu)外，其他司法機(jī)構(gòu)、學(xué)者、國際法破碎化專題研究工作組越來越看重第3款在整合國際法體系方面的價值與功能，期望能通過其促進(jìn)國際法體系的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一適用，但是，在具體實(shí)踐層面，由于囿于WTO體系的自足性，上述見解仍被“大打折扣”。 　　總之，雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定只對協(xié)定協(xié)議方適用，而并不適用于以前的TRIPs協(xié)議成員?！?3 〕但是，筆者認(rèn)為，即使由于締結(jié)了不少自由貿(mào)易協(xié)定，仍有國家采納不同的做法，難謂一貫的慣行，因此構(gòu)成習(xí)慣國家法的可能性較低，雙邊或區(qū)域性協(xié)定中的TRIPs Plus條款更不應(yīng)該成為《維也納條約法公約》第31條第3款項下的“嗣后慣例”用來解釋TRIPs協(xié)議。正如美國貿(mào)易代表羅伯特?佐利克在《金融時報》的文章中所寫的那樣，美國將把“愿意做”的國家與“不愿做”的國家區(qū)分開來，并只與那些“愿意做”的國家推進(jìn)自由貿(mào)易?！?1 〕 　　根據(jù)美國明尼蘇達(dá)大學(xué)法學(xué)院Okediji教授的分析，其實(shí)，在美國的國際經(jīng)濟(jì)交往中，經(jīng)常是巧妙地利用雙邊協(xié)定來實(shí)現(xiàn)其對外政策目的。其實(shí)，以前的《伯爾尼公約》就是如此。正如一個學(xué)者指出的那樣：“在某種條件下，通過所謂的‘實(shí)驗(yàn)室效應(yīng)’，區(qū)域主義可以有助于多邊主義的實(shí)現(xiàn)?！?〔47 〕 　　當(dāng)然，從發(fā)展中國家的角度來看，從雙邊到多邊的轉(zhuǎn)變或擴(kuò)散并非總是那么容易接受的，因?yàn)殡p邊協(xié)議中已經(jīng)達(dá)成的某些共識或妥協(xié)有時候并沒有真正考慮到發(fā)展中國家的實(shí)際情況和條件，特別是美國主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款更是如此?！?2 〕 　　而TTIP和TTP談判幾乎把我國最主要的貿(mào)易伙伴“一網(wǎng)打盡”：TTIP里邊的美歐是我國最大的兩個出口市場。雖然短期而言，TPP達(dá)成協(xié)議對中國影響不大，因?yàn)橹袊淹?2個成員國中的7個建立了自貿(mào)區(qū)，在一定程度上可抵消TPP的沖擊。