【正文】 等與其他國家的雙邊協(xié)定中所包含的TRIPs Plus待遇?！?3 〕 　　在關(guān)于雙邊或區(qū)域貿(mào)易和投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款以及更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平和標(biāo)準(zhǔn)可能向其他WTO成員逐漸擴(kuò)散的機(jī)理分析中，很多學(xué)者認(rèn)為：通過自由貿(mào)易協(xié)定和最惠國待遇原則的迂回適用，對知識產(chǎn)權(quán)的高保護(hù)水準(zhǔn)有望向其他非雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的成員擴(kuò)散，而成為國際性的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新標(biāo)準(zhǔn)，得出這樣結(jié)論的依據(jù)主要也是所謂的“棘輪效應(yīng)”。對此，筆者認(rèn)為： 　　第一，該分析給出的“棘輪效應(yīng)”的依據(jù)或者形成機(jī)理存在相互矛盾之處，比如一會兒說是要求采用“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”，一會兒又說是應(yīng)符合“最高國際標(biāo)準(zhǔn)”?！惫P者認(rèn)為，TRIPs協(xié)議中的最惠國待遇以及國民待遇原則確實可以導(dǎo)致雙邊或區(qū)域性協(xié)定的成員將其中規(guī)定的TRIPs Plus條款或更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)提供給非雙邊或區(qū)域性協(xié)定當(dāng)事方的其他WTO成員國民，但這種提供是單方面的?！?6 〕在有關(guān)TRIPS協(xié)定解釋問題的加拿大專利保護(hù)期限案 〔27 〕的專家組報告中涉及了這一問題。（乙）一個以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。理由如下： 　　首先，長期以來，很多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)WTO體系的“自足性”，并認(rèn)為在此自足體系內(nèi)，“除非有明確規(guī)定，一般性地排除其他國際法規(guī)則在該自足制度中的法律適用、爭端解決和法律救濟(jì)”。中國在應(yīng)對WTO訴訟及考慮WTO體系之于自身影響的時候，無疑應(yīng)注意到該款的上述價值與功能，并善于利用該款來維護(hù)自身利益。雖然這種解釋可能難免會對所有WTO成員以后理解TRIPs協(xié)議規(guī)則產(chǎn)生一定的影響，但是，這不應(yīng)該屬于所謂的“棘輪效應(yīng)”的范疇?！?4 〕2003年9月，在坎昆召開的WTO部長會議結(jié)束后，這個戰(zhàn)略變化變得更為明顯。〔40 〕那么，這樣的結(jié)果是否會出現(xiàn)呢？發(fā)達(dá)國家在TRIPs協(xié)議訂立后，又轉(zhuǎn)向“雙邊主義（bilateralism）”背后的動機(jī)和策略究竟是怎樣的呢？ 　　從美國的立場來看，轉(zhuǎn)向雙邊主義至少有兩個方面的好處：首先，通過改變談判場所和減少談判對手，美國可以提供多邊談判場所無法提供的補(bǔ)償性支付――假如美國和締約國之間存在利益差異的話。〔42 〕 　　因此，無論是直接的雙邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，還是間接的投資協(xié)定或經(jīng)濟(jì)貿(mào)易安排中的TRIPs Plus條款，都很有可能在可預(yù)見的將來成為國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的一部分。這可能也是由于大多數(shù)發(fā)展中國家的談判人員中缺少專家，以及在農(nóng)業(yè)、紡織品和市場準(zhǔn)入方面所達(dá)成的側(cè)面交易已經(jīng)消除了任何拒絕TRIPs協(xié)議的鋒芒。而一旦該市場部分地得到了放開，日本的產(chǎn)業(yè)界和政府就會習(xí)慣于這種新的情勢，于是，進(jìn)一步的放松管制就會比較容易實現(xiàn)了。〔51 〕有中國學(xué)者也認(rèn)為美國此舉含有“拆散東亞現(xiàn)有合作架構(gòu)，重構(gòu)亞太和全球貿(mào)易版圖”的目的：因為東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作取得了長足發(fā)展，中國―東盟、日本―東盟、韓國―東盟自貿(mào)區(qū)協(xié)定已經(jīng)實現(xiàn)，中日韓自貿(mào)區(qū)以及東盟―中日韓、東亞共同體（即東盟―中日韓印澳新等國）自貿(mào)區(qū)已在籌建談判之中，尤其是以中國為核心的東亞區(qū)域合作和產(chǎn)業(yè)鏈條布局正在形成，美歐卻一直沒有沾邊?！?〔54 〕持類似觀點的中國學(xué)者還指出：“在美國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)步履蹣跚的今天，它不可能靠單打獨斗支撐全球經(jīng)濟(jì)的增長……但是歐洲及日本等美國傳統(tǒng)盟友能在多大程度上滿足美國的要求，開放本國受保護(hù)的產(chǎn)業(yè)，將是美國實施全球經(jīng)濟(jì)新戰(zhàn)略能否成功所面臨的重大考驗……任何具有全球影響的貿(mào)易安排，如果把中國排除在外最終是不會成功的。這就需要我們冷靜和客觀地看待包括所謂的TRIPs Plus條款在內(nèi)的TPP規(guī)則。 　　不僅如此，盡管中國目前沒有參與TPP談判，中國并不需要遵守TPP設(shè)定的包括TRIPs Plus在內(nèi)的高標(biāo)準(zhǔn)，但是，一旦TPP以及TTIP談判成功，這些高標(biāo)準(zhǔn)將適用于歐洲、日本、澳大利亞、新西蘭、新加坡、韓國等中國最主要的一些貿(mào)易伙伴。如果TPP和TTIP最終達(dá)成協(xié)議，那么除中國和金磚國家之外的主要經(jīng)濟(jì)體都進(jìn)入到這兩大貿(mào)易區(qū)之內(nèi)，中國屆時處境就將會十分被動?！?9 〕 　　總而言之，包括ACTA、TPP在內(nèi)的TRIPs Plus規(guī)則雖然不會自動地或者輕松地轉(zhuǎn)化為國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，但是，在美國等發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)勢推動下，即使發(fā)達(dá)國家內(nèi)部對超越TRIPs保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的TRIPs Plus條款也存在巨大爭議。” 〔46 〕美國參議員Max Baucus也曾從政治博弈的視角得出了“雙邊協(xié)議至少可以為將來的多邊協(xié)定提供部分示范”的結(jié)論：“通過在雙邊基礎(chǔ)上開放市場，那些難以解決的政治難題可能逐步可以一一化解。無論是通過像《北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）》那樣的區(qū)域性安排，還是通過單獨的知識產(chǎn)權(quán)條約，各國之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議和已有大量成員國的知識產(chǎn)權(quán)多邊條約，最終達(dá)到了啟動TRIPs談判所必要的條件。為了克服TRIPs協(xié)議所設(shè)定的限制，并且保持知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張，新雙邊主義成為實現(xiàn)“論壇轉(zhuǎn)移”好處的工具。此外，還啟動了與哥倫比亞、厄瓜多爾、巴拿馬、秘魯、泰國以及南非海關(guān)聯(lián)盟（包括博茨瓦納、納米比亞、南非和斯威士蘭）的貿(mào)易談判。 　　筆者認(rèn)為，無論是根據(jù)國際公約中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最低標(biāo)準(zhǔn)、最惠國待遇以及國民待遇原則，還是根據(jù)《條約法公約》第31條第3款規(guī)定的嗣后協(xié)定或慣例來解釋TRIPs，都不足以導(dǎo)致雙邊或區(qū)域性的TRIPs Plus條款自動向其他非締約國擴(kuò)散。 　　其次，退一步講，如果雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定可以作為《維也納條約法公約》第31條第3款項下的“嗣后協(xié)定”來解釋TRIPs協(xié)議，那么這種解釋的情形也只是限于既是WTO成員，又同時是雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的當(dāng)事方之間發(fā)生的爭端案件，就TRIPs協(xié)議條款的理解產(chǎn)生爭議時，才可以援引雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中那些TRIP Plus條款來加以解釋。因為雖然通過借助《維也納條約法公約》第31條第（3）款而將一般國際法規(guī)范并入WTO體系，對于促進(jìn)WTO原有規(guī)范與新并入議題間的更好協(xié)調(diào)，但是，畢竟雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定并不是所有WTO成員的共同磋商一致的結(jié)果，如果允許自由貿(mào)易協(xié)定中的TRIPs Plus條款來解釋TRIPs協(xié)議，不僅有把TRIPs Plus規(guī)則強(qiáng)行納入TRIPs協(xié)議的嫌疑，無疑也可能導(dǎo)致TRIPs協(xié)議中本身那些有利于發(fā)展中國家的所謂“彈性空間”條款失去彈性，對于發(fā)展中國家來說，以后將越來越難以利用這種彈性空間?！?0 〕 　　該條第3款是作為解釋條約時應(yīng)予考慮的“上下文”而出現(xiàn)的?！?8 〕但是，因為本案中北美自由貿(mào)易協(xié)定是在TRIPS協(xié)定生效之前締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，因此，有學(xué)者認(rèn)為，對于在TRIPS協(xié)定生效之后締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定并未排除其作為上下文解釋TRIPS協(xié)定的效力。對此，有學(xué)者在分析TRIPsplus條款的擴(kuò)張時也指出：美國處于TRIPs Plus輪軸的中心，其他和美國簽訂FTAs的國家是車輪的輻條。 　　第二，所謂條約的交叉援引以及“不得倒退”的棘輪機(jī)制，這也僅僅限于雙邊或者區(qū)域性協(xié)定成員內(nèi)部之間的條約義務(wù)。二是設(shè)定權(quán)利義務(wù)鎖定法（不得倒退）?！?2 〕 　　在國際經(jīng)濟(jì)法中，也確實有“棘輪機(jī)制”的概念。〔18 〕 　　但是，對于WTO成員訂立的雙邊自由貿(mào)易或投資協(xié)定是否應(yīng)該適用最惠國待遇原則，也有不同的聲音和觀點。而且，這種多邊化不僅涵蓋到WTO成員之間，也涵蓋到WTO成員與非WTO成員之間。例如，受美國301條款威脅，韓國在1986年實質(zhì)上承認(rèn)了美國制藥企業(yè)擁有的管道專利以及對于1982年以后創(chuàng)作并公布的計算機(jī)軟件等行政上僅對美國實行暫時的優(yōu)待措施。這就是所謂的“搭便車”現(xiàn)象。〔12 〕比如在專利方面，要求延長藥品專利保護(hù)期限，擴(kuò)大專利保護(hù)范圍，規(guī)定藥品專利連接制度以及保護(hù)藥品數(shù)據(jù)排他權(quán)，限制專利強(qiáng)制許可實施等。拉美國家開始考慮以這些知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來作為