【正文】 定數(shù)額的違約金?！　∈紫?，應(yīng)當(dāng)增加約定辦理抵押登記的條款。 　　 目前，北京市建設(shè)委員會房屋權(quán)屬中心已經(jīng)開始受理了預(yù)售商品房的抵押登記。 如果由擔(dān)保公司承擔(dān)，必然產(chǎn)生擔(dān)保費(fèi)用的問題，該費(fèi)用究竟由誰來承擔(dān)，在按揭法律關(guān)系的主體中，銀行是沒有希望了，只有開發(fā)商和購房人，非此即彼?！　。?）最高人民法院在2004年11月4日頒布并于2005年1月1日實(shí)施的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第六條規(guī)定，“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。從購房款的來源上看似乎應(yīng)該是這樣，但在法律關(guān)系上存在問題。問題在于如何確保房屋能夠真正回到開發(fā)商的手中。銀行的借款可以通過購房人以所購房屋設(shè)立抵押進(jìn)行擔(dān)保，在抵押登記之前還可由開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，整個貸款期間銀行的債權(quán)都有合法保障?？赡苁窍嘈砰_發(fā)商的信用，也可能是對產(chǎn)權(quán)證的法律作用認(rèn)識不足，還可能是為了拖延支付契稅和公共維修基金，這部分購房人對于產(chǎn)權(quán)證的辦理表現(xiàn)得異常冷淡，在開發(fā)商具備辦證條件后拒不配合，不按要求提供文件資料和繳納相關(guān)稅費(fèi)，使房產(chǎn)證遲遲不能辦理，抵押登記自然無法進(jìn)行，開發(fā)商的保證責(zé)任也解除不了。在開發(fā)商提供連帶保證責(zé)任期間，讓開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的多數(shù)是由于購房人的逾期還款行為。因此，每個按揭項目中多少都會存在提供虛假信息資料騙貸的行為。 而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提供按揭貸款，則需要經(jīng)過銀行的資料審查及內(nèi)部的審批程序?！　￠_發(fā)商開發(fā)的房地產(chǎn)項目在進(jìn)行商品房預(yù)售之前，一般會與一個或數(shù)個銀行先建立按揭的合作關(guān)系。 開發(fā)商通過按揭方式房屋是賣出去了，但并不能就此高枕無憂，銀行所要求開發(fā)商提供的連帶保證責(zé)任就象是達(dá)摩克利斯之劍懸在頭上，隨時都有可能落下并導(dǎo)致保證責(zé)任發(fā)生，由此而產(chǎn)生的各方風(fēng)險也就接踵而至。也正是由于該關(guān)系的復(fù)雜性，容易導(dǎo)致按揭中發(fā)生糾紛，如：銀行不放款開發(fā)商能否追究購房人的違約責(zé)任？兩種關(guān)系的認(rèn)定將導(dǎo)致截然不同的結(jié)果，把買賣關(guān)系作為前提，開發(fā)商當(dāng)然可以追究購房人的違約責(zé)任；把貸款關(guān)系作為前提，購房人則不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。有些銀行在與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議中，還要求開發(fā)商承擔(dān)回購義務(wù)。個別銀行還會要求開發(fā)商在貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任?！　≠彿咳伺c銀行之間的抵押關(guān)系。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發(fā)商之間系房屋買賣關(guān)系，開發(fā)商為出賣人，購房人系買受人?！　￠_發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。開發(fā)商在取得項目的預(yù)售許可證后對社會公開銷售，與購房人簽訂《商品房買賣合同》，并約定采用按揭的付款方式。 　　 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎(chǔ)與我國社會主義法律體系必然會存在沖突，無法照搬。本文擬結(jié)合當(dāng)前按揭中實(shí)際操作方式，通過分析按揭中各方法律關(guān)系，從法律角度及實(shí)際操作層面對開發(fā)商在按揭中的風(fēng)險及防范措施進(jìn)行簡要分析，希望能引起有關(guān)方重視并與業(yè)界人士共同探討。精華文集不可否認(rèn)，按揭一定程度上刺激了我國房地產(chǎn)市場需求的迸發(fā)，開發(fā)商大多在這次市場放量過程中賺了個盆滿缽溢，確實(shí)受益匪淺，但這并不表示開發(fā)商在按揭中就沒有任何風(fēng)險。 　　開展銷售活動。　　二、按揭中的各方法律關(guān)系 購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。基于此，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責(zé)任。 　　 開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。所以，一定程度上看，按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)?！　⊥ㄟ^對按揭中法律關(guān)系的分析，開發(fā)商在法律風(fēng)險已經(jīng)可見一斑。保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。 銀行在放貸之前，應(yīng)由購房人與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》并繳納首付款。在《商品房買賣合同》已簽訂的情況下，如果貸款下不來，購房人多數(shù)會解除與開發(fā)商簽訂的《商品房買賣合同》，浪費(fèi)了銷售時間和談判成本。 　　 與購房人有關(guān)的法律風(fēng)險 由于我國目前的個人信用體系還不健全，銀行對按揭貸款的審查仍主要以提供文件資料為主?！　。?）購房人逾期還款。大多數(shù)購房人都希望所購房屋的產(chǎn)權(quán)證能在最短時間辦理，也有部分購房人卻相反。 　　（1）開發(fā)商的權(quán)益缺乏保障措施。開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后，在商品房銷售價格不斷上漲的今天，多數(shù)會選擇解除與購房人的《商品房買賣合同》，而一般只要合同中有明確約定，法院也會支持開發(fā)商的主張?！　￠_發(fā)商解除《商品房買賣合同》后購房款的處理風(fēng)險 　　此外，關(guān)于購房款的處理目前還存在一定誤區(qū)，即認(rèn)為《商品房買賣合同》解除后，開發(fā)商償還購房人的只是首付款，因為所有購房款中只有付首款是購房人自己的錢，剩余部分都應(yīng)當(dāng)還給銀行，所造成的銀行罰息還應(yīng)從首付款扣出來?！　∮嘘P(guān)不動產(chǎn)司法解釋對開發(fā)商的風(fēng)險 　　四、風(fēng)險的防范措施 以前開發(fā)商承擔(dān)的階段性保證責(zé)任是免費(fèi)的，因為開發(fā)商通過按揭方式能夠獲得很好的銷售業(yè)績，承擔(dān)一點(diǎn)保證責(zé)任似乎是理所當(dāng)然，所以很少能得到同情。 　　（1）關(guān)于預(yù)售商品房抵押的效力。　?。?）當(dāng)前北京有關(guān)預(yù)售商品房抵押登記的辦理情況 　　綜上，預(yù)售商品房抵押登記手續(xù)在部分房屋權(quán)屬主管部門是可以辦理的，而且具備正常房屋抵押的法律效力，因此，只要相應(yīng)房屋權(quán)屬主管部門統(tǒng)一辦理程序，開發(fā)商即可與銀行約定取消階段性的連帶保證責(zé)任，銀行亦可在《抵押借款合同》簽訂并辦理預(yù)售商品房抵押登記手續(xù)后再向購房人發(fā)放貸款，如此也避免了銀行貸款的保障風(fēng)險，無需開發(fā)商再為購房人承擔(dān)連帶保證責(zé)任了。前提是在購房人按銀行要求提供真實(shí)文件資料下，銀行應(yīng)該按雙方合作協(xié)議約定的期限對購房人資信進(jìn)行審查，在規(guī)定的工作日批準(zhǔn)貸款并將貸款打入開發(fā)商賬戶。對于銀行的內(nèi)部最新政策，也應(yīng)在適用具體樓盤時設(shè)立緩沖期，即應(yīng)當(dāng)對新政策通知開發(fā)商后所簽訂的《商品房買賣合同》適用。該約定雖然從字面避免了開發(fā)商的風(fēng)險，但實(shí)際操作中卻不可行，而且有損開發(fā)商的形象，因此很多開發(fā)商干脆承諾購房人，銀行不放款則購房人還是可解除《商品房買賣合同》，并退還首付款。 　　 為防止購房人在入住后拖延辦理產(chǎn)權(quán)證，建議仍應(yīng)由開發(fā)商在向購房人交房時要求購房人預(yù)繳契稅及公共維修基金，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為開發(fā)商無權(quán)向購房人預(yù)收契稅及公共維修基金。 　　針對最高人民法院對不動產(chǎn)查封的司法解釋，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)明確在按揭中法院有可能采取預(yù)查封的情形，以便在經(jīng)營中能提前預(yù)見風(fēng)險，及時采取相應(yīng)保護(hù)措施。 　　購房人與開發(fā)商簽訂了《商品房預(yù)售合同》，并辦理了預(yù)售備案登記，法院可將購房人作為被執(zhí)行人，對所購房屋進(jìn)行預(yù)查封。如果第三人向開發(fā)商支付剩余房款或第三人書面同意剩余房款從房屋變價款中優(yōu)先支付，法院可應(yīng)第三人的申請將購房人作為被執(zhí)行人，對房屋進(jìn)行預(yù)查封。由于預(yù)售商品房很少能辦理抵押登記手續(xù)，抵押行為尚未生效，還不存在物的擔(dān)保問題。160