【正文】 物權(quán)變動模式為前提，通過善意取得制度解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題。從形式上看，這些利益僅與特定民事主體有關(guān)，但對于個體生命和健康的尊重與保護(hù)，維系著一個社會的基本秩序，因此也屬于社會公共利益的范疇。公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱,包括兩層含義：一是從國家的角度定義公共秩序。 [48]在這種意義上，面對特定價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求限制民事主體的自由。私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實(shí)信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。而裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決時，仍然要以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn)，不得對當(dāng)事人的約定任意變更?！　∮伤椒ㄗ灾卧瓌t派生出的社團(tuán)自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責(zé)任等民法理念，是私法自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是民法對不同領(lǐng)域沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。其次是得請求發(fā)動公權(quán)力保護(hù)自主決定實(shí)現(xiàn)的積極自由。正因如此，學(xué)界前輩謝懷栻先生才會斷言：“什么是民法精神或私法精神?承認(rèn)個人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個人為法的主體，承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。 [36]可見，就諸民法基本原則的關(guān)系而言，私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。民法最重要的使命，就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)。　　(二)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳?！　∨c此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。另一種觀點(diǎn)則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益 [32]，因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則?！　“凑照撟C負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。社會經(jīng)濟(jì)生活中的勞動者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯?！?[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)(論證的規(guī)則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)?！?[4]所以“倫理是不可說的。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)?！　∥覀兩硖幍模且粋€確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時代。在價值取向多元的背景下，民法學(xué)者如何能夠經(jīng)由理性的討論,就具體的價值判斷問題尋求相互理解，進(jìn)而達(dá)成價值共識，是本文討論的重點(diǎn)。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基。” [6]　　問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。 [15]因為確定討論者在進(jìn)入論證程序時共同的“先入之見”即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。 [16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基 [19]，也就無從談及民法的其他基本原則。 [21]　　近代民法 [22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。 [24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。從19世紀(jì)末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑枰谔囟▋r值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待?！　≡凇吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項 [29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界(改：民法學(xué)界)存在有較大的意見分歧。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對待。認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。　　第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。在民法上，只有違背私法自治原則的不公平的利益安排，才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。在1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中，黑格爾以區(qū)分政治國家和市民社會為前提，提出了近代意義上的市民社會概念。在這種意義上，民法就是保護(hù)和確認(rèn)民事主體自由的法，是典型的私法。” [41]社會發(fā)展的歷史告訴我們一個經(jīng)驗法則，保證個人自主決定實(shí)現(xiàn)的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度?！　‘?dāng)然，私法自治原則不是絕對的，民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由。否則社會地位低劣者以及經(jīng)濟(jì)上的弱者，“就不免于契約自由之美名下，為社會地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者所壓迫。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能實(shí)現(xiàn)或不可能很好地實(shí)現(xiàn)。　　主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者，按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任，必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，來支持自己的價值取向?？梢?，得以限制民事主體自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺罱K落腳于國家利益和社會公共利益。使民事主體的做人準(zhǔn)則從單純的“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當(dāng)?shù)仃P(guān)愛他人”，并在民事主體間培植信用，以維系社會關(guān)系的和諧。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。從邏輯上講，立法者有兩種可能的選擇：一是不承認(rèn)善意取得制度，而是要求市場主體自己付出調(diào)查成本去獲取相應(yīng)的信息?！　∥餀?quán)行為的抽象原則就不同了。但依據(jù)物權(quán)行為的抽象原則，即使次受讓人在受讓財產(chǎn)時，明知道受讓人與前手轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)合同不成立或不發(fā)生效力，受讓人取得財產(chǎn)的所有權(quán)欠缺法律上的原因，他也可以從受讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。另一方面它以民法學(xué)者最低限度的價值共識為基礎(chǔ)，提供了一個達(dá)致相互理解，進(jìn)而尋求新的價值共識的平臺。唯有如此，才能保證民事立法和民事司法的決定不至于建立在無根據(jù)的決斷或無理由的任性之上?！　2] 在成文法的法律傳統(tǒng)之下，民法問題大致可以區(qū)分為：事實(shí)判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題和立法技術(shù)問題。解釋選擇問題和立法技術(shù)問題皆因價值判斷問題而生，同屬于在一部法典或一部專門法律中落實(shí)價值判斷問題結(jié)論的法律技術(shù)的一部分?！　7] Alf Ross, On Law and Justice, Berkeley,1959,p274.　　[8] 關(guān)于道德論證理論和法律論證理論的詳細(xì)介紹和分析，請參看〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》。　　[13] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第21頁。這就使得特定價值判斷問題的討論可以轉(zhuǎn)換為事實(shí)和邏輯判斷問題的討論。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。　　[24] 李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版，第7071頁?！　29] 《合同法》第52條第1項確認(rèn)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，合同無效?！　34] Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p317, BadenBaden,1985.　　[35] 盡管在解釋論上可以將自愿原則解釋為私法自治原則，但從立法論的角度出發(fā)，“自愿”一詞僅有不受他人強(qiáng)迫的含義，難以涵括“私法自治”或“意思自治”的豐富內(nèi)涵。與市民社會相對應(yīng)的不是政治國家，而是人類的自然狀態(tài)或野蠻的部落生活?！　45] 〔美〕伯納德?施瓦茨：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，潘華仿校，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第210頁。國家利益和社會公共利益，歸根結(jié)底也只不過是以“國家”或“社會”名義表達(dá)的個人利益