【正文】 本罪。（4）以暗自先行給付實(shí)物或期約給付實(shí)物的手段非法吸收存款。實(shí)踐中，行為人以變相提高利率的方法來吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：（l）以“體外循環(huán)”手法非法以貸吸存。存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對本國市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟(jì)杠桿。我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)以來，由于貸款需求的擴(kuò)張，各種非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的現(xiàn)象已愈益突出，這對國家金融秩序的穩(wěn)定造成了極大的沖擊，因此，本法繼全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之后將非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為規(guī)定為犯罪予以懲治。民主與尊重人權(quán)是罪刑法定原則的根基，過多漏洞不利于法益保護(hù)甚至影響該原則的貫徹。非法吸收公眾存款，可被作非法集資行為的表現(xiàn)形式之一。對非法吸收公眾存款行為，禁止的不是此獨(dú)立行為，而是非金融機(jī)構(gòu)據(jù)此實(shí)施信貸活動，如此才能與行為危害實(shí)質(zhì)及立法原意相吻合。論及本罪行為，《取締辦法》第四條之規(guī)定表明，該行為與合法民間借貸行為在實(shí)踐中往往較難區(qū)分，僅因行為人實(shí)施前述行為就認(rèn)定犯罪既遂，很難厘清兩者的界限。若從立法宗旨角度理解“存款”，此罪關(guān)注金融機(jī)構(gòu)是否未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即擅自吸收公眾存款，所以僅需包含聚集資金和還本付息，且不考慮實(shí)際用途；有人反駁道，參與貨幣資本經(jīng)營才是存款，而銀行存款業(yè)務(wù)并非單純吸收資金而是將資金貨幣、資本化。在單位內(nèi)部集資的應(yīng)分不同情況，出資者與集資者無實(shí)際聯(lián)系的，集資者明知單位內(nèi)部人員向社會不特定對象集資，卻放任不阻止的，或集資者吸收社會人員為單位人員后集資的，均應(yīng)認(rèn)定為此罪。主體或行為方式不合法，是此罪的兩種典型情況。一、關(guān)于構(gòu)成要件的幾個(gè)爭議問題（一）行為主體2001年1月8日，經(jīng)國務(wù)院修訂的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）對非法金融機(jī)構(gòu)作了明確規(guī)定，若一個(gè)機(jī)構(gòu)未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，從事各類金融業(yè)務(wù)，就可能被認(rèn)定為非法金融機(jī)構(gòu)。為減少漏洞甚至對立，應(yīng)正確理解犯罪的各構(gòu)成要件。崛起的中小型企業(yè)缺乏商業(yè)銀行向民間吸收存款的資質(zhì)，卻急需資金擴(kuò)大其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，帶活了民間借貸融資活動。有觀點(diǎn)就認(rèn)為，后者完全符合要求，否則既有違公平又不利于法益保護(hù)?！肮姟狈从沉朔ㄒ媸艿降姆秶鷱V、程度深的侵犯，具有實(shí)質(zhì)違法性；而“不特定”說明波及范圍廣泛、人員分散而不可控。根據(jù)《取締辦法》第四條，存款應(yīng)具備出具憑證、定期內(nèi)還本付息、面向不特定多數(shù)人等特點(diǎn)。還應(yīng)區(qū)分存款和資金，存款用于金融機(jī)構(gòu)的貨幣、資本經(jīng)營業(yè)務(wù)，資金則針對公司企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營；且存款不應(yīng)包含實(shí)物。最高人民法院《集資案件解釋》第3條認(rèn)為成立此罪至少要造成實(shí)際結(jié)果，即使只是惡劣的社會影響；觀之法定刑的設(shè)置，“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”顯然屬于結(jié)果的范疇；且基準(zhǔn)刑較輕――“3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金”，若按行為犯屬性，行為人著手實(shí)施法條規(guī)定之行為即宣告既遂，將極大擴(kuò)張犯罪圈，有違刑法謙抑性原則。非法占有目的是此罪區(qū)別于非法吸收公眾存款罪的核心，有學(xué)者就認(rèn)為，后罪關(guān)注非法集資，但目的在于擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模?！敝挥姓_理解詐騙方法和非法集資兩個(gè)概念的實(shí)質(zhì)，并對法條作合理解釋才能有效區(qū)分各罪界限。根據(jù)我國有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)，證券公司、證券交易所、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)以及任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。本罪的行為方式主要表現(xiàn)為以下三大類：以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。此種情況下，吸收存款人為了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規(guī)操作情況，往往采用在存款人前來存款之際，直接從存款人交付存款的帳上為存款人劃出一筆款項(xiàng)、作為自己擅自抬高了的利率的息差，補(bǔ)償結(jié)存款人，從而在事實(shí)上抬高了存款利率，并以此高利手段來吸引存款人前來自己所在銀行或金融單位存款。對此類行為，無論其是否提高了國家規(guī)定的存款利率、也不問其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了“吸收公眾存款的行為”即屬“非法”行為，一概構(gòu)成本罪。有的金融機(jī)構(gòu)由于工作失誤造成利率提高而吸收了大量公眾存款，由于利率不是該金融機(jī)構(gòu)故意抬高，非法吸收公眾存款不屬于其故意實(shí)施，因此不構(gòu)成本罪。例如本罪的場合，吸收存款方犯了單位非法吸收公眾存款罪；而索賄人款方則犯了單位（或個(gè)人）索賄罪。這是因?yàn)椋咀锏男袨橐粌H僅是非法吸收存款，而且須有較為嚴(yán)重的“擾亂金融秩序”的行為。（2）是否出于故意。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強(qiáng)迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；后者只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法獲得財(cái)物。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數(shù)額、范圍以及結(jié)存款人造成的損失等方面來判定擾亂金融秩序造成危害的程度。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。第六條 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。二、關(guān)于“向社會公開宣傳”的認(rèn)定問題《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項(xiàng)中的“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。查封、扣押、凍結(jié)的易貶值及保管、養(yǎng)護(hù)成本較高的涉案財(cái)物，可以在訴訟終結(jié)前依照有關(guān)規(guī)定變賣、拍賣。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理。這是對我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪下的定義，寥寥三十幾個(gè)字，看似簡單，但在司法實(shí)踐中本罪頗為復(fù)雜，爭議較大?？陀^要件客觀方面，本罪的行為表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序。第四,變相吸收公眾存款。主觀要件本罪的主觀罪過形式是故意，即行為人明知自己采用的吸收公眾存款的方法為國家法律禁止、仍故意為之；或明知自己沒有經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)的法定資格，擅自經(jīng)營該業(yè)務(wù)。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中級人民法院提出上訴。（一）《非法集資解釋》規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，吸存行為必須“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”的方式向社會宣傳。但對于社會公眾的內(nèi)涵，司法解釋并沒有給出明確的答案，理論界對這一問題也是莫衷一是。自2006年4月以來，被告人宋有梅在高額利率的誘惑下未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自以12%不等的季利率向社會群眾進(jìn)行融資，金額達(dá)3293800元。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家金融管理秩序，犯罪對象是公眾存款； 詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象可以是任何財(cái)物。2003年10月22日，平頂山市人民檢察院以被告人田某犯貪污罪向平頂山市中級人民法院提起公訴。根據(jù)田某供述，她想利用自己銀行出納員的身份取得親朋好友的信任，把現(xiàn)金交給她，她則用這些錢償還其個(gè)人債務(wù)。（歡迎轉(zhuǎn)載，但需注明作者和來源：金牙大狀律師網(wǎng)）。田某將取得的“巨額存款”除了償還個(gè)人債務(wù)外，主要都用于個(gè)人消費(fèi)，可見，其主觀上非法占有的目的非常明顯。田某犯罪后自動投案，如實(shí)供述罪行，系自首，且能積極退贓，認(rèn)罪悔罪，依法可從輕處罰。非法吸收公眾存款罪無非法占有目的； 詐騙罪必須具有非法占有的目的。案發(fā)前后，被告人孫德元共歸還被害人本息906384元，被告人宋有梅共歸還被害人本息694300元。如果集資人通過電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等大眾媒介向社會公眾宣傳，其宣傳的對象是不特定的人，任何通過這一宣傳媒介獲悉該集資信息的人都可能成為集資人的集資對象，集資人對出借人也并無設(shè)定相關(guān)的借貸準(zhǔn)入條件，只“認(rèn)錢不認(rèn)人”，那么，集資人的借款對象就應(yīng)認(rèn)定為社會不特定人。從以上司法解釋可以看出，司法解釋對公開性的要求是采用“列舉+兜底“的方式予以規(guī)定的，對于司法解釋沒有明確的宣傳途徑，司法實(shí)踐中該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為通過對《非法集資解釋》和《非法集資意見》的體系解釋，可以發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪所要求的向社會公開宣傳的途徑，其宣傳的對象是社會上的不特定人，宣傳可能達(dá)到的范圍是集資人無法控制的，可能獲得該集資信息的受眾是集資人事先無法預(yù)知的。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項(xiàng)、第二百二十五條第一款第（二）之規(guī)定，判決如下：撤銷江西省分宜縣人民法院（2013）分刑初字第111號刑事判決；上訴人肖某無罪。非法吸收公眾存款罪案例無罪案例肖某非法吸收公眾存款案（通過中間人介紹向他人借款行為之定性）行為人利用中間人介紹向他人借款，如果借款信息沒有向社會不特定對象傳播，借款對象屬于可控范圍內(nèi)，該行為不宜認(rèn)定為犯罪。非法吸收公眾存款罪立案標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第二十八條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:(一)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的。如果行為人根本不打算到期還本付息，則構(gòu)成集資詐騙罪。存款利率、貸款利率都是中央政府對本國市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟(jì)杠桿。從現(xiàn)在及可以預(yù)見的我國金融政策來看，取消本罪是不切實(shí)際的，完全放開將嚴(yán)重沖擊國家金融秩序，但是，可以作調(diào)整，適當(dāng)放寬，使維護(hù)國家金融秩序和滿足融資需求取得平衡。對于分別處理的跨區(qū)域非法集資刑事案件，應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一制定的方案處置涉案財(cái)物。查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。四、關(guān)于共同犯罪的處理問題為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。第七條 違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的