【正文】 府對土地所有權(quán)證和使用權(quán)證的行政裁決行為應當經(jīng)復議前置程序后方可提出行政訴訟；政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對土地所有權(quán)和使用權(quán)證的行政確認、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等其他具體行政 行為，由當事人選擇行政復議或者行政訴訟。這種不動產(chǎn)登記行為是行政主體應申請人申請，在政府有關(guān)登記簿冊中記載行政相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認的行為，屬于行政確認，是作出行政裁決行為的前提。作為對《土地管理法》和《行政復議法》中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議復議前置問題的進一步明確，最高院法釋〔2003〕5號批復中“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)確認土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)”應當理解為當事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議，通過具有法定職權(quán)的行政機關(guān)對爭議自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)進行裁決而作出確權(quán)決定。 筆者認為，法釋〔2003〕5號批復中的“確認……具體行政行為”應指行政裁決。在土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件復議前置問題的具體適用過程中，因為行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用等行為均以權(quán)屬確定為前提，因此可不經(jīng)行政復議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點已經(jīng)成為學界的共識。 二、土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復議前置的相關(guān)規(guī)定 《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國行政復議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復議前置問題的相關(guān)規(guī)定。行政復議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時應當審查是否適用行政復議前置。行政機關(guān)（通常是上級行政機關(guān)）所特有的信息便利、專業(yè)優(yōu)勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復》（法釋〔2003〕5號）規(guī)定：“根據(jù)《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)確認土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規(guī)定。還有一種觀點認為，全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復議法第六條第 （四）項解釋為“行政確權(quán)行為”[②]?！锻恋毓芾矸ā返谑龡l規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。[⑦]另一種意見認為，這里所指的“已經(jīng)取得”應“以當事人已經(jīng)取得自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)法律證書為標準”[⑧]。因此，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為是行政機關(guān)對行政相對人所持有的土地所有權(quán)或使用權(quán)這一客觀事實的依法確認，屬于行政確認。行政復議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。 二、土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復議前置的相關(guān)規(guī)定 《中華人民共和國土地管理法 》、《中華人民共和國行政復議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復議前置問題的相關(guān)規(guī)定?！耙虼?，公民、法人或者其他組織在法定復議期間內(nèi)未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定作出后或者復議期滿后才能起訴。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認定69號決定屬適用法規(guī)不當，撤銷一審判決，撤銷69號決定，責令p市政府重新作出具體行政行為。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。即由行政機關(guān)依法直接或依當事人申請確權(quán)的行為，如《土地管理法》第 八條規(guī)定：土地所有權(quán)，除由法律規(guī)定為集體所有的農(nóng)村土地或XX縣區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權(quán)和使用權(quán)。據(jù)此，行政機關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為不屬于復議前置的情形。由此可見，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認土地使用權(quán)的外在表現(xiàn)形式，屬于土地行政確認行為，不具有行政許可性質(zhì)，依法屬于復議前置情形。 二、行政復議前置制度利弊分析。筆者認為，復議前置制度存在的主要弊端有： （一）剝奪了行政相對人在行政爭議發(fā)生時選擇救濟方式的權(quán)利，提高了行政訴訟救濟的門檻。而行政復議居高不下的維持率也使復議前置降低成本的愿望落空，使相對人被迫多走了一道甚至數(shù)道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復議的選擇權(quán)交給相對人。 （五）強制要求行政相對人先行復議，使相對人對作為自身行政內(nèi)部監(jiān)督機制的行政復議，產(chǎn)生不公正疑慮。根據(jù)《行政復議法》及實施條例的規(guī)定，由復議機關(guān)的法制工作機構(gòu)具體負責承辦復議案件，并非由專業(yè)處室承擔，法制工作機構(gòu)的專業(yè)性并不明顯。當然，改革也不可能一蹴而就，根據(jù)我國目前的情況，最好的做法是根據(jù)形勢發(fā)展，不斷縮小復議前置范圍，最終取消復議前置制度。”據(jù)此，對商檢機構(gòu)、國家商檢部門作出的復驗結(jié)論不服或者對商檢機構(gòu)作出的處罰決定不服的，不再屬于復議前置的情形。主要理由： 《立法法》第八條第 （九）項規(guī)定。在取消之前，對復議前置制度的規(guī)定應當明確、具體，有可操作性。 工傷保險案件國務院《工傷保險條例》第五十三條有下列情形之一的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟： （一）申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結(jié)論不服的； （二）用人單位對經(jīng)辦機構(gòu)確定的單位繳費費率不服的； （三）簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)、輔助器具配置機構(gòu)認為經(jīng)辦機構(gòu)未履行有關(guān)協(xié)議或者規(guī)定的； （四）工傷職工或者其直系親屬對經(jīng)辦機構(gòu)核定的工傷保險待遇有異議的。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。當事人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。逾期不提出申訴又不繳納罰沒款的，登記主管機關(guān)可以按照規(guī)定程序通知其開戶銀行予以劃撥。被處罰人對處罰決定不服的，可以申請復議；對上一級公安機關(guān)的復議決定不服的，可以依照法律規(guī)定向人民法院提起訴訟?！? 1《會計從業(yè)資格管理辦法》（財政部于2000年7月1日發(fā)布施行）第二十四條規(guī)定：“被吊銷會計從業(yè)資格證書的人員，對會計從業(yè)資格管理部門處罰決定不服的，可以依法向上一級會計從業(yè)資格管理部門申請行政復議。 行政復議法第三十條第一款規(guī)定。不服上一級公安機關(guān)裁決的，可以在接到通知后五日內(nèi)向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟。對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。” 《民用爆破器材生產(chǎn)流通管理暫行規(guī)定》（國防科學技術(shù)工業(yè)委員會于1999年11月26日發(fā)布施行）第六十九條規(guī)定：“從事民用爆破器材科研、生產(chǎn)、銷售、儲運、 專用設(shè)備生產(chǎn)、進出口業(yè)務的企業(yè)對生產(chǎn)企業(yè)憑照、經(jīng)營企業(yè)憑照、生產(chǎn)許可證、準產(chǎn)證等證照發(fā)放的審查和相關(guān)決定不服的，可在收到?jīng)Q定之日起６０日內(nèi)向國防科工委申請行政復議?！? 1《外國人來華登山管理辦法》（原國家體育運動委員會于1991年8月29日發(fā)布施行）第二十五條規(guī)定：“當事人對行政處罰決定不服的，可以依照中國有關(guān)法規(guī)的規(guī)定先申請行政復議。當事人對復議決定仍不服的，可以依法向人民法院提起訴訟?！? 第四十九條規(guī)定。” 《中華人民共和國稅收征收管理法》（2001年5月1日修改）第八十八條第一款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人同稅務機關(guān)在納稅上發(fā)生爭議時，必須先依照稅務機關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應的擔保，然后可以依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。 31《中華人民共和國集會游行示威法》（1989年10月31日施行）第三十一條規(guī)定：“當事人對公安機關(guān)按照本法第二十八條第二款或者第三十條的規(guī)定給予的拘留處1 罰決定不服的，可以自接到?jīng)Q定通知之日起五日內(nèi)，向上一級公安機關(guān)提出申訴，上一級公安機關(guān)應當自接到申訴之日起五日內(nèi)作出裁決；對上一級公安機關(guān)裁決不服的，可以自接到裁決通知之日起五日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。這可以方便老百姓行使救濟權(quán)利，切實維護自身合法權(quán)益；如前述案例，連法院等專業(yè)人士有時都搞不清哪些情形屬于復議前置，更不能因為普通老百姓不懂得該項制度，而使其喪失行政救濟的權(quán)利。復議前置制度實際上是對相對人行政訴訟權(quán)利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規(guī)定?！钡?006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規(guī)定：“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！胺▏?889年卡多判決前，行政自我監(jiān)督是行政訴訟的必經(jīng)前置程序，任何行政案件未經(jīng)行政機關(guān)自我再審核，便不能向行政法院起訴。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應當比其他部門人員更具有專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會失真。……復議機關(guān)與作出具體行政行為的行政機關(guān)具有行政隸屬關(guān)系，這就決定了復議機關(guān)在裁決行政糾紛時難以十分公正。