【正文】 府對(duì)土地所有權(quán)證和使用權(quán)證的行政裁決行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)復(fù)議前置程序后方可提出行政訴訟；政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對(duì)土地所有權(quán)和使用權(quán)證的行政確認(rèn)、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等其他具體行政 行為，由當(dāng)事人選擇行政復(fù)議或者行政訴訟。這種不動(dòng)產(chǎn)登記行為是行政主體應(yīng)申請(qǐng)人申請(qǐng)，在政府有關(guān)登記簿冊(cè)中記載行政相對(duì)人的某種情況或事實(shí)，并依法予以正式確認(rèn)的行為，屬于行政確認(rèn)，是作出行政裁決行為的前提。作為對(duì)《土地管理法》和《行政復(fù)議法》中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議復(fù)議前置問(wèn)題的進(jìn)一步明確，最高院法釋〔2003〕5號(hào)批復(fù)中“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人對(duì)自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，通過(guò)具有法定職權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)進(jìn)行裁決而作出確權(quán)決定。 筆者認(rèn)為，法釋〔2003〕5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決。在土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件復(fù)議前置問(wèn)題的具體適用過(guò)程中，因?yàn)樾姓S可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用等行為均以權(quán)屬確定為前提，因此可不經(jīng)行政復(fù)議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點(diǎn)已經(jīng)成為學(xué)界的共識(shí)。 二、土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定 《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類(lèi)型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時(shí)應(yīng)當(dāng)審查是否適用行政復(fù)議前置。行政機(jī)關(guān)（通常是上級(jí)行政機(jī)關(guān)）所特有的信息便利、專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)以及相對(duì)公正的立場(chǎng)為其迅速化解行政爭(zhēng)議提供了可能?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔2003〕5號(hào)）規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對(duì)涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專(zhuān)業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復(fù)議法第六條第 （四）項(xiàng)解釋為“行政確權(quán)行為”[②]。《土地管理法》第十三條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。[⑦]另一種意見(jiàn)認(rèn)為，這里所指的“已經(jīng)取得”應(yīng)“以當(dāng)事人已經(jīng)取得自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)法律證書(shū)為標(biāo)準(zhǔn)”[⑧]。因此，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人所持有的土地所有權(quán)或使用權(quán)這一客觀事實(shí)的依法確認(rèn)，屬于行政確認(rèn)。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類(lèi)型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。 二、土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定 《中華人民共和國(guó)土地管理法 》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定?！耙虼耍?、法人或者其他組織在法定復(fù)議期間內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定作出后或者復(fù)議期滿(mǎn)后才能起訴。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷(xiāo)69號(hào)決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認(rèn)定69號(hào)決定屬適用法規(guī)不當(dāng)，撤銷(xiāo)一審判決，撤銷(xiāo)69號(hào)決定，責(zé)令p市政府重新作出具體行政行為。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議”為由，裁定撤銷(xiāo)一審判決，駁回s公司的起訴。即由行政機(jī)關(guān)依法直接或依當(dāng)事人申請(qǐng)確權(quán)的行為，如《土地管理法》第 八條規(guī)定：土地所有權(quán)，除由法律規(guī)定為集體所有的農(nóng)村土地或XX縣區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國(guó)家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)和使用權(quán)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書(shū)的行為不屬于復(fù)議前置的情形。由此可見(jiàn)，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認(rèn)土地使用權(quán)的外在表現(xiàn)形式，屬于土地行政確認(rèn)行為，不具有行政許可性質(zhì)，依法屬于復(fù)議前置情形。 二、行政復(fù)議前置制度利弊分析。筆者認(rèn)為，復(fù)議前置制度存在的主要弊端有： （一）剝奪了行政相對(duì)人在行政爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，提高了行政訴訟救濟(jì)的門(mén)檻。而行政復(fù)議居高不下的維持率也使復(fù)議前置降低成本的愿望落空，使相對(duì)人被迫多走了一道甚至數(shù)道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復(fù)議的選擇權(quán)交給相對(duì)人。 （五）強(qiáng)制要求行政相對(duì)人先行復(fù)議，使相對(duì)人對(duì)作為自身行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的行政復(fù)議，產(chǎn)生不公正疑慮。根據(jù)《行政復(fù)議法》及實(shí)施條例的規(guī)定，由復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)承辦復(fù)議案件，并非由專(zhuān)業(yè)處室承擔(dān)，法制工作機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)性并不明顯。當(dāng)然，改革也不可能一蹴而就，根據(jù)我國(guó)目前的情況，最好的做法是根據(jù)形勢(shì)發(fā)展，不斷縮小復(fù)議前置范圍，最終取消復(fù)議前置制度?！睋?jù)此，對(duì)商檢機(jī)構(gòu)、國(guó)家商檢部門(mén)作出的復(fù)驗(yàn)結(jié)論不服或者對(duì)商檢機(jī)構(gòu)作出的處罰決定不服的，不再屬于復(fù)議前置的情形。主要理由： 《立法法》第八條第 （九）項(xiàng)規(guī)定。在取消之前，對(duì)復(fù)議前置制度的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確、具體，有可操作性。 工傷保險(xiǎn)案件國(guó)務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》第五十三條有下列情形之一的，有關(guān)單位和個(gè)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟： （一）申請(qǐng)工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論不服的； （二）用人單位對(duì)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確定的單位繳費(fèi)費(fèi)率不服的； （三）簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、輔助器具配置機(jī)構(gòu)認(rèn)為經(jīng)辦機(jī)構(gòu)未履行有關(guān)協(xié)議或者規(guī)定的； （四）工傷職工或者其直系親屬對(duì)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的工傷保險(xiǎn)待遇有異議的。專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)復(fù)審后，作出決定，并通知專(zhuān)利申請(qǐng)人。當(dāng)事人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出裁定，并書(shū)面通知異議人和被異議人。逾期不提出申訴又不繳納罰沒(méi)款的，登記主管機(jī)關(guān)可以按照規(guī)定程序通知其開(kāi)戶(hù)銀行予以劃撥。被處罰人對(duì)處罰決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議；對(duì)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服的，可以依照法律規(guī)定向人民法院提起訴訟。” 1《會(huì)計(jì)從業(yè)資格管理辦法》（財(cái)政部于2000年7月1日發(fā)布施行）第二十四條規(guī)定：“被吊銷(xiāo)會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書(shū)的人員，對(duì)會(huì)計(jì)從業(yè)資格管理部門(mén)處罰決定不服的，可以依法向上一級(jí)會(huì)計(jì)從業(yè)資格管理部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議。 行政復(fù)議法第三十條第一款規(guī)定。不服上一級(jí)公安機(jī)關(guān)裁決的，可以在接到通知后五日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！? 《民用爆破器材生產(chǎn)流通管理暫行規(guī)定》（國(guó)防科學(xué)技術(shù)工業(yè)委員會(huì)于1999年11月26日發(fā)布施行）第六十九條規(guī)定：“從事民用爆破器材科研、生產(chǎn)、銷(xiāo)售、儲(chǔ)運(yùn)、 專(zhuān)用設(shè)備生產(chǎn)、進(jìn)出口業(yè)務(wù)的企業(yè)對(duì)生產(chǎn)企業(yè)憑照、經(jīng)營(yíng)企業(yè)憑照、生產(chǎn)許可證、準(zhǔn)產(chǎn)證等證照發(fā)放的審查和相關(guān)決定不服的，可在收到?jīng)Q定之日起６０日內(nèi)向國(guó)防科工委申請(qǐng)行政復(fù)議。” 1《外國(guó)人來(lái)華登山管理辦法》（原國(guó)家體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)于1991年8月29日發(fā)布施行）第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的，可以依照中國(guó)有關(guān)法規(guī)的規(guī)定先申請(qǐng)行政復(fù)議。當(dāng)事人對(duì)復(fù)議決定仍不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。” 第四十九條規(guī)定?！? 《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》（2001年5月1日修改）第八十八條第一款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅上發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須先依照稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，然后可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。 31《中華人民共和國(guó)集會(huì)游行示威法》（1989年10月31日施行）第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)按照本法第二十八條第二款或者第三十條的規(guī)定給予的拘留處1 罰決定不服的，可以自接到?jīng)Q定通知之日起五日內(nèi)，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，上一級(jí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到申訴之日起五日內(nèi)作出裁決；對(duì)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)裁決不服的，可以自接到裁決通知之日起五日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。這可以方便老百姓行使救濟(jì)權(quán)利，切實(shí)維護(hù)自身合法權(quán)益；如前述案例，連法院等專(zhuān)業(yè)人士有時(shí)都搞不清哪些情形屬于復(fù)議前置，更不能因?yàn)槠胀ɡ习傩詹欢迷擁?xiàng)制度，而使其喪失行政救濟(jì)的權(quán)利。復(fù)議前置制度實(shí)際上是對(duì)相對(duì)人行政訴訟權(quán)利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規(guī)定。”但2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規(guī)定：“被處罰人對(duì)治安管理處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。“法國(guó)在1889年卡多判決前，行政自我監(jiān)督是行政訴訟的必經(jīng)前置程序，任何行政案件未經(jīng)行政機(jī)關(guān)自我再審核，便不能向行政法院起訴。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應(yīng)當(dāng)比其他部門(mén)人員更具有專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會(huì)失真?！瓘?fù)議機(jī)關(guān)與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)具有行政隸屬關(guān)系，這就決定了復(fù)議機(jī)關(guān)在裁決行政糾紛時(shí)難以十分公正。