【正文】 信相對(duì)人為了維護(hù)其私人利益完全能夠作出理智的選擇。四是有利于減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)，“確立行政復(fù)議先行處理原則，可以使大量的這些行政案件解決于行政復(fù)議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過(guò)復(fù)議仍解決不了的行政爭(zhēng)議案件。由于行政復(fù)議本身具有高效、便捷、低成本等優(yōu)勢(shì)，如果行政相對(duì)人首先通過(guò)行政復(fù)議程序可以解決行政爭(zhēng)議，就能夠更加高效地保護(hù)自己的合法權(quán)益，也可以“避免司法程序不必要和不合適宜地干預(yù)行政程序?！盵3]這也與《土地管理法》相關(guān)規(guī)定的精神相吻合，該法第十六條第三款就明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。因此，案例二中p市政府頒發(fā)國(guó)有土地使用證的行為，屬于行政確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。行政確認(rèn)與行政許可的區(qū)別在于：一是對(duì)象不同，行政確認(rèn)主要是確認(rèn)行政相對(duì)人的法律地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律事實(shí)等，行政許可則是使行政相對(duì)人獲得進(jìn)行某種行為的權(quán)利，主要是指賦權(quán)性的行為；二是法律效果不同，行政確認(rèn)是對(duì)既定的身份、能力、權(quán)利、事實(shí)的確定和認(rèn)可，其法律效果具有前溯力；而行政許可則是允許被許可人今后可以進(jìn)行某種對(duì)一般人禁止或者限制的行為，其法律后果具有后及性，沒(méi)有前溯性。 筆者認(rèn)為，根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定以及最高人民法院的批復(fù)，只有自然資源權(quán)屬行政確認(rèn)案件，才屬于復(fù)議前置范圍，而自然資源權(quán)屬行政許可、行政裁決等行為，均不應(yīng)適用復(fù)議前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政審判庭就XX省高級(jí)人民法院報(bào)送的《關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)土地、礦藏等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)具體行政行為的請(qǐng)示》所作出的答復(fù)（2005行他字第4號(hào)）認(rèn)為，最高人民法院法釋[2003]5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)”，是指當(dāng)事人對(duì)自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議后，行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定。第二種是因土地權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，由行政機(jī)關(guān)進(jìn) 行處理并確認(rèn)權(quán)屬的行為。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地登記發(fā)證行為與縣級(jí)以上人民政府對(duì)土地所有權(quán)或使用權(quán)爭(zhēng)議的處理決定，均屬于土地行政確認(rèn)行為，依法應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。 一、土地登記發(fā)證行為。2003年12月19日，某省p市政府作出《關(guān)于撤銷s公司p國(guó)用[1995]字第9301158號(hào)〈國(guó)有土地使用證〉的決定》，2004年2月11日，p市政府將p國(guó)用[1995]字第9301158號(hào)《國(guó)有土地使用證》項(xiàng)下的爭(zhēng)議土地給y公司頒發(fā)了p國(guó)用（2005）字第c20050148號(hào)《國(guó)有土地使用證》。因送達(dá)問(wèn)題，2005年12月1日s公司才得知309號(hào)決定，于2006年2月25日立即向法院提起行政訴訟，一審法院以程序違法為由判決撤銷309號(hào)決定。 案例一?！盵2] 根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，賦予當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟的選擇權(quán)是一般原則，而強(qiáng)制的行政復(fù)議前置則是例外情況。行政復(fù)議前置制度問(wèn)題探討行政復(fù)議與行政訴訟是我國(guó)目前行政救濟(jì)和化解行政爭(zhēng)議的主要途徑，復(fù)議前置涉及行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系問(wèn)題。……當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。[①]而且《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，人民法院判決行政訴訟案件時(shí)僅能予以撤銷、部分撤銷或責(zé)令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復(fù)議前置原則，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)從行政行為合法性和合理性兩個(gè)方面對(duì)行政案件進(jìn)行審查，便于查明事實(shí)，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當(dāng)事人的訴累，便于提高行政效率，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)對(duì)行政復(fù)議前置程序的價(jià)值提出置疑，認(rèn)為行政復(fù)議前置程序不僅侵害行政相對(duì)人的訴愿自由，行政機(jī)關(guān)本身所存在的上下級(jí)行政隸屬關(guān)系也可能影響行政復(fù)議案件審理結(jié)果的公正性，無(wú)形中增加了行政相對(duì)人在時(shí)間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。司法實(shí)踐中，因土地使用權(quán)和所有權(quán)爭(zhēng)議引發(fā)的行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置問(wèn)題是關(guān)系訴訟結(jié)果的重要因素，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對(duì)土地所有權(quán)證或使用權(quán)證的處理行為哪些應(yīng)當(dāng)適用行政復(fù)議前置也是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，本文就此問(wèn)題展開(kāi)探討。政府對(duì)土地所有權(quán)和使用權(quán)證的處理，則需視不同情況而確定：若涉及對(duì)土地所有權(quán)和使用權(quán)的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等具體行政行為，行政相對(duì)人如果不服可以選擇直接提起行政復(fù)議或行政訴訟；若涉及對(duì)土地所有權(quán)或使用權(quán)證的行政裁決行為，行政相對(duì)人需經(jīng)復(fù)議前置程序后方能提起行政訴訟。 四、結(jié)論 綜上所述，土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政訴訟案件復(fù)議前置適用于行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的侵犯其已經(jīng)客觀取得權(quán)屬的土地所有權(quán)或使用權(quán)的行政裁決行為不服向人民法院提起的行政訴訟案件。根據(jù)《土地管理法》第十一條之規(guī)定，土地所有權(quán)或者使用權(quán)的取得實(shí)行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續(xù)，取得權(quán)利證書(shū)，才從法律上取得了該項(xiàng)自然資源的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)侵犯該項(xiàng)“已依法取得”的權(quán)利時(shí)，復(fù)議才是行政訴訟的前置條件。這一規(guī)定也“是強(qiáng)制性的行政裁決”[⑥]。[⑤]行政確認(rèn)是行政裁決的前提，沒(méi)有行政確認(rèn)就無(wú)法進(jìn)行行政裁決。行政確權(quán)既包括行政確認(rèn)行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔2003〕5號(hào)批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”，既“包括行政確認(rèn)又包括行政裁決”[③]。一種觀點(diǎn)認(rèn)為最高院法釋〔2003〕5號(hào)已經(jīng)將《行政復(fù)議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認(rèn)具體行政行為，即行政確認(rèn)侵犯了行政相對(duì)人已經(jīng)依法取得的權(quán)屬的行為，具有侵權(quán)的性質(zhì)；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒(méi)有侵權(quán)性質(zhì)。 可訴土地行政行為包括有行政確認(rèn)、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等等?！?999年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第六條第 （四）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、森林……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。并且隨著行政復(fù)議制度和機(jī)構(gòu)的完善，行政復(fù)議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費(fèi)等特點(diǎn)在及時(shí)有效解決行政爭(zhēng)議、維護(hù)人民群眾合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義等優(yōu)越性會(huì)迅速凸現(xiàn)，作用也將越來(lái)越突出。筆者不同意這種觀點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)擁有對(duì)行政爭(zhēng)議的第一次判斷權(quán)的理論，是行政復(fù)議制度存在和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。 一、土地行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置的價(jià)值 行政復(fù)議和行政訴訟是行政法上兩個(gè)基本的救濟(jì)制度和糾紛解決機(jī)制，是公民、法人或者其他組織維護(hù)其合法權(quán)益的重要途徑。訴訟案件復(fù)議前置問(wèn)題分析思考 由當(dāng)事人選擇行政復(fù)議或者行政訴訟。司法實(shí)踐中，因土地使用權(quán)和所有權(quán)爭(zhēng)議引發(fā)的行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置問(wèn)題是關(guān)系訴訟結(jié)果的重要因素，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對(duì)土地所有權(quán)證或使用權(quán)證的處理行為哪些應(yīng)當(dāng)適用行政復(fù)議前置也是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，本文就此問(wèn)題展開(kāi)探討。學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)對(duì)行政復(fù)議前置程序的價(jià)值提出置疑，認(rèn)為行政復(fù)議前置程序不僅侵害行政相對(duì)人的訴愿自由，行政機(jī)關(guān)本身所存在的上下級(jí)行政隸屬關(guān)系也可能影響行政復(fù)議案件審理結(jié)果的公正性，無(wú)形中增加了行政相對(duì)人在時(shí)間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。[①]而且《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，人民法院判決行政訴訟案件時(shí)僅能予以撤銷、部分撤銷或責(zé)令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復(fù)議前置原則，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)從行政行為合法性和合理性兩個(gè)方面對(duì)行政案件進(jìn)行審查，便于查明事實(shí)，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當(dāng)事人的訴累，便于提高行政效率，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定?！?dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！备鶕?jù) 后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款的原則，《行政復(fù)議法》作為行政復(fù)議制度方面的特別法和后法效力優(yōu)先于《土地管理法》，其關(guān)于復(fù)議前置問(wèn)題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件的復(fù)議前置規(guī)定應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第三十條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問(wèn)題 的批復(fù)》的規(guī)定。 三、對(duì)于“確認(rèn)……的具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決的理解與分析 對(duì)于“確認(rèn)……具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決或者兩者兼而有之，學(xué)界存在著三種觀點(diǎn)。例如**省高級(jí)人民法院關(guān)于新鄉(xiāng)農(nóng)機(jī)產(chǎn)品經(jīng)銷中心清算組訴XX縣區(qū)人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(shū)（〔2008〕豫法行再字第00012號(hào)）認(rèn)為，最高院法釋〔2003〕5號(hào)批復(fù)中應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置程序的具體行政行為，主要針對(duì)的是對(duì)所列自然資源的行政確權(quán)行為，除此之外的非行政確權(quán)行為，不適用復(fù)議前置程序。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對(duì)平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭(zhēng)議）進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。”這里所說(shuō)的處理，就是行政裁決中的權(quán)屬糾紛裁決，即雙方當(dāng)事人因某一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產(chǎn)等自然資源的權(quán)屬爭(zhēng)議），雙方當(dāng)事人可依法向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求確認(rèn)，并作出裁決。 四、對(duì)“已經(jīng)取得”的理解與分析 對(duì)于“已經(jīng)取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點(diǎn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為，這里的“已經(jīng)依法取得”應(yīng)理解為公民、法人或其他組織主觀認(rèn)定已經(jīng)依法取得土地權(quán)屬即可，而不應(yīng)單純地理解為公民、法人或其他組織已經(jīng)依法取得行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬法律證書(shū)。 筆者同意第二種觀點(diǎn)，土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件是否適用復(fù)議前置，應(yīng)以當(dāng)事人客觀上是否依法