【正文】 不僅英美普通法系這種典型的判例法是沿著一個(gè)從習(xí)俗到慣例，從慣例到先例從而到法律這樣一個(gè)內(nèi)在的“自然”邏輯過渡而型構(gòu)和擴(kuò)展起來并在現(xiàn)實(shí)中不斷依此邏輯而運(yùn)作的，即使是歐洲大陸以“理性建構(gòu)”為主要特征的制定法體系，也決非與社會(huì)的習(xí)俗毫無干系。據(jù)張晉藩（ 1997，頁 234）教授的理解，叔向這里所言的“制”，其內(nèi)涵可以理解為沿行已久的習(xí)俗、故事或成例?！蔽魅?羅還規(guī)勸法學(xué)家說：“我們必須避免去追究現(xiàn)行制度的理性基礎(chǔ)問題，否則許多業(yè)已確立的制度就會(huì)被推翻”（引自 Hayek， 1960, pp. 432433）。并且，《古蘭經(jīng)》的一些“圣訓(xùn)”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些習(xí)俗法的細(xì)節(jié)，而不是完全替代了習(xí)俗法（參高鴻鈞， 1996，第一、五章）。 歷史法學(xué)派、韋伯和哈耶克所堅(jiān)持的這種法律演化論的觀點(diǎn) —— 即認(rèn)為法律源自習(xí)俗與慣例，是習(xí)俗的規(guī)則即慣例經(jīng)司法先例的積累或主權(quán)者的認(rèn)可而形成的 —— 與世界歷史中的法律制度沿革的史實(shí)是比較相符的。據(jù)此， Savigny（ 1831, p. 27）認(rèn)為，法律就象語言一樣，既不是專斷意志的產(chǎn)物，也不是刻意設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是緩慢、漸進(jìn)和有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。根據(jù)這一基本含義，我們把“慣例”理解為一種“非正式約束”，以區(qū)別于“習(xí)俗”（一種“自發(fā)秩序”，即 spontaneous order）。如果我們仿效 Austine 把此種至上和獨(dú)立 的個(gè)人或團(tuán)體稱為主權(quán)者（ the sovereign），那么，任何國(guó)家的法律都將是以威脅為后盾的普遍命令。譬如，在《自由的構(gòu)成》中，哈耶克 （ Hayek， 1960， p. 151）說：“我們?cè)趶牧?xí)俗的規(guī)則（ rules of custom —— 哈耶克這里顯然是指我們現(xiàn)在所理解的“慣例” 8—— 引者注 ）到現(xiàn)代意義上的法律的演化過程中，也能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)類似的從具體性和特殊性向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變。一旦在一社會(huì)或社群內(nèi)部產(chǎn)生出這一機(jī)構(gòu)或個(gè)人來監(jiān)控強(qiáng)制規(guī)定每個(gè)人按照一定習(xí)俗和慣例行事時(shí)，這時(shí)慣例的規(guī)則就變成了“習(xí)俗法” 6。正因?yàn)閼T例是人們的社會(huì)習(xí)俗演化動(dòng)態(tài)中的相對(duì)常駐不變的規(guī)則，當(dāng)一種作為演化穩(wěn)定性的習(xí)俗因時(shí)過境遷而趨于改變時(shí)，作為經(jīng)由這種習(xí)俗所硬化和沉淀下來的策略選擇的約束規(guī) 則可能仍在人們的交往活動(dòng)中通過人們的記憶和行為的慣常性以及行為模式的日?；?routinization）而繼續(xù)駐存并起對(duì)人們的行為起一定的（自我）規(guī)約作用。然而，正如馬克斯 3 但這決不是說任何社會(huì)均實(shí)際上完成了這一邏輯發(fā)展過程。 習(xí)俗、慣例與法律制度 經(jīng)過近年來對(duì)社會(huì)制序（ social institutions）內(nèi)部的習(xí)慣、習(xí)俗、慣例、法律和其它制度規(guī)則以及其中的轉(zhuǎn)變與過渡行程的理論考察，筆者已梳理了這樣一種理論觀點(diǎn)：作為人類“生活世界” Lebenwelt——這里借用借用哲學(xué)家胡塞爾的 一個(gè)概念 ） 的“生活形式”（ Lebenformen —— 這里借用維特根斯坦的一個(gè)概念 ） 的社會(huì)制序內(nèi)部，無論是在人類歷史上的任何一個(gè)文明社會(huì)中，還是在當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)中的即時(shí)即地，均實(shí)際上進(jìn)行著或者說發(fā)生著從個(gè)人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗，從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則這樣一種動(dòng)態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行程。嚴(yán)格來說，制序（包括制度和慣例）是 規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則 ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． 。基于對(duì)英文“ institutions” （實(shí)際上是在標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語 即“ Standard Average European” 1中所共有的） 的這種理解，在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度分析的話語語境中，我們建構(gòu)性地把“ institution”（制序）理解為從個(gè)人的習(xí)慣（英文為“ usage”，即個(gè)人行動(dòng)的常規(guī)性）到群體的習(xí)俗（英文為“ custom”指一種自發(fā)社會(huì)秩序）、從習(xí)俗到慣例（英文為“ convention”，一種非正式約束）、從慣例到制度（英文為“ constitution”，指正式規(guī)則約束）這樣一個(gè)內(nèi)在于社會(huì)過程中的動(dòng)態(tài)邏輯發(fā)展著的整體（參韋森， 20xx，第三篇）。因此，這一內(nèi)在發(fā)展行程本身，既昭顯示出了人類諸文明社會(huì)的制序演化軌跡，又構(gòu)成了當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)即時(shí)即地的現(xiàn)實(shí)實(shí)存（參韋森， 20xx，第三篇）。在傳統(tǒng)中華帝國(guó)，在古埃及、亞洲、非洲以及太平洋島國(guó)的許多許多文明或部落中，其社會(huì)制序內(nèi)部的發(fā)展過程可能從整體上來說演化到一個(gè)滕尼斯（ Ferdnand T246。 韋伯所認(rèn)為的那樣，習(xí)俗、慣例和法律是“屬于同一連續(xù)體（ same continuum）”，其間的過渡（ transition）是難以辨察的（ imperceptible）。然而，不管在任何社會(huì)或社群中，只要有習(xí)俗和慣例的存在，就會(huì)有人采取違背習(xí)俗和打破慣例的行為，特別是在由一些非納什均衡的習(xí)俗 5 和慣例所調(diào)規(guī)著的社群（ munity）和社會(huì)中更是如此。因此，如果說照韋伯所理解的那樣認(rèn)為慣例和習(xí)俗法有任何區(qū)別的話，那就在于習(xí)俗法有一種社會(huì)權(quán)威機(jī)構(gòu)或者說作為“主權(quán)者（ the sovereign）” 7 的第三者的維護(hù)、監(jiān)督并強(qiáng)制實(shí)施和懲戒那些采取違反習(xí)俗的社會(huì)策 略選擇的人的社會(huì)機(jī)制，盡管在事實(shí)上這種習(xí)俗法有時(shí)并未經(jīng)正式的立法機(jī)構(gòu)用法律條文的形式把它們明確闡釋出來?！币虼耍耍?Hayek， 1960， p. 152）認(rèn)為，“從具體的習(xí)俗 6 一般來說，習(xí)俗法是一種經(jīng)過一定的權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)可的不成文法（習(xí)俗法中當(dāng)然也有成文法）。發(fā)布這種命令的人既可以是主權(quán)者，也可以是服從于主權(quán)者的那些下屬們。至于這兩個(gè)詞的聯(lián)系與區(qū)別，請(qǐng)參見拙著《社會(huì)制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》第 6章。沿著這一思路， Savigny的學(xué)生 Ge F. Puchta（ 1887, p. 38）也曾主張，習(xí)俗法是一個(gè)民族的共同信念的最真實(shí)的表示，因此它高于制定法（ statute law）。譬如，迄今所發(fā)現(xiàn)的人類社會(huì)最早的成文法 律，即在公元 3000 年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（ UrNammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會(huì)習(xí)俗。這正如伊斯蘭的先知穆 罕默德在《古蘭經(jīng)》第 45 張第 18 節(jié)所說的那樣：“我使你遵循關(guān)于此事的常道。 基于這一歷史史實(shí)，哈耶克（ Hayek， 1973， ）說：“對(duì)所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了。他還認(rèn)為，“議事以制從某種意義說來，就是選擇已有的案例比附斷案”。據(jù)美國(guó)著名的法律 史學(xué)家 Harold J. Berman（ 1983， p. 471473）考證，作為歐洲大陸法律淵源的“粗俗的羅馬法（ vular Roman law ）本身就是習(xí)俗法?！? 14 這一建構(gòu)理性主義的精神最明顯從法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)的大思想家、被人們號(hào)稱為“理性時(shí)代”的最偉大代表伏爾泰的以下一段話中表露出來：“如果你想要好的法律，那就燒毀你現(xiàn)有的法律，自己制定新的”（引自 Hayek， 1967，p. 5）?！庇?guó)另一個(gè)建構(gòu)理性主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家邊沁和英國(guó)著名實(shí)證主義法學(xué)家 John Austin 亦表示他們贊同霍布斯的這一見解。而這一演化過程在英美普通法的運(yùn)作機(jī)制中最為明顯地昭現(xiàn)出來。故后者又被稱為“遵循先例（ precedent）”原則 17。然而，先例就其實(shí)質(zhì)來說即不是事實(shí)，也不是結(jié)果，而是通過事實(shí)和法庭判決結(jié)果所沿存下來的抽象規(guī) 16 亦即哈耶克（ Hayek， 1988）所說的“人之合作的擴(kuò)展制序”。遵循先例的原則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴(kuò)展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相接，并型構(gòu)成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系。而按照 Bodenheimer （ 1974，中譯本，頁 431）的見解，這種內(nèi)部原則和規(guī)則實(shí)際上是體現(xiàn)于判決中的“習(xí)俗的實(shí)在性（ the reality of the custom）”?！睆倪@些法學(xué)家的理論洞識(shí)中，我們也可以進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到， 在英美普通法傳統(tǒng)中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會(huì)制序的憲制化過程，實(shí)際上只是一個(gè)對(duì)人們現(xiàn)實(shí)生活中的某些業(yè)已存在的內(nèi)部規(guī)則的在 判例中的確認(rèn)（ authentication）、闡明（ articulation），以及在遵循先例的法律慣例（ legal convention）中將其昭現(xiàn)出來的過程。然而，現(xiàn)在看來，在哈耶克 的社會(huì)制序的理論分析的進(jìn)路中的問題并不在于他區(qū)分開人們“行動(dòng)的秩序”和這種秩序依之為據(jù)的“規(guī)則系統(tǒng)”并進(jìn)而認(rèn)為這二者之間有一種相互作用的互 19 當(dāng)然，如果沿這一進(jìn)路做進(jìn)一步的推進(jìn)，又會(huì)追溯到康德 — 維特根斯坦的本體論哲學(xué)那里去了。具體說來，從行動(dòng)秩序中生發(fā)、“沉淀”、“硬化”出“規(guī)則系統(tǒng)”，而“規(guī)則系統(tǒng)”又反過來維系和支撐著“行動(dòng)秩序”。反過來說，難到在普通法的運(yùn)作體系中，在所有“遵循先例”的機(jī)制中所昭現(xiàn)出來的原則都是“正義的”么？如果是這樣的話，在英美法系中就不會(huì)再 產(chǎn)生出一套“衡平法（ equity）”及其實(shí)施機(jī)構(gòu)來補(bǔ)救判例法的缺陷和造成的問題了。這也是我們與哈耶克的理論分歧之根本所在。而英美普通法體系中的財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法等又基本上是在這種作為自發(fā)秩序的市場(chǎng)交往中的產(chǎn)權(quán)、民事糾紛和侵權(quán)行為的案例判決中而理性地積累起來的。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 14 頁 共 34 頁 加的成本，而這種 成本顯然又構(gòu)成了以科斯和 Oliver Williamson為代表的新制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)派所理解的交易費(fèi)用的主體構(gòu)成部分。這里有顯然又涉及到一種交易費(fèi)用最小化的理性計(jì)算問題。據(jù)此， Hart（ 1961， ）認(rèn)為，在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)制序中的任何特定時(shí)間，“依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）而生存的任何社會(huì)的生活 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 15 頁 共 34 頁 最后需要指出的是，由于人類現(xiàn)實(shí)“生活世界”中人們的行為是常變的，而在人們行為中所呈現(xiàn)出來的行動(dòng)秩序也會(huì)不斷演化與變化。 因此， Posner（ 1992， ）認(rèn)為，“判例法法律規(guī)則（ judgemade rules）有利于促進(jìn)效率；而立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則（ rules made by legislatures）卻會(huì)導(dǎo)致效率降低 25?！? 25 Posner（ 1992， P. 523）接著在注釋中特別說明這不包括編撰（ codifying ) 普通法原則的立法規(guī)則。并且哈耶克（ Hayek， 1973， ）還確信，盡管我們還很難斷定在歷史長(zhǎng)河中人們究竟從哪個(gè)時(shí)刻開始把那種刻意改變法律的權(quán)利明確授予權(quán)力機(jī)構(gòu)， 27“但是確信無疑的是，有權(quán)制定一種不同類型的法律（即政府組織的規(guī)則）的權(quán)利機(jī)構(gòu)卻是始終存在的。?? 闡明規(guī)則的過程有時(shí)也會(huì)在實(shí)際上（盡管并非是有意的）產(chǎn)生出新的規(guī)則。正如美國(guó)著名法學(xué)家 Roscoe Pound（ 1942， p. 112）所確當(dāng)?shù)乩斫獾哪菢?，在法律的生命中，“理性和?jīng)驗(yàn)一樣都具有各自的作用。哈耶克所反對(duì)的，只是人們的理性的自負(fù)和理性的濫用，即理性僭越地（從而是非真正理性地）去刻意設(shè)計(jì)和建構(gòu)整個(gè)社會(huì)制序。甚至，可以進(jìn)一步說，如果無人之理性（像一個(gè)低等動(dòng)物世界一樣），就不會(huì)有人類的“生活世界”中的社會(huì)博弈的秩序即習(xí)俗的存在，也不會(huì)從習(xí)俗中衍生出慣例的規(guī)則，更不會(huì)有人類社會(huì)的法律制度的形成（即社會(huì)秩序的制 度化）?！? 不管人們從什么時(shí)候才開始刻意制定法律，但一個(gè)不可置否的事實(shí)是，至少 從形式上看 ，任何成文法律都是通過人類的理性之運(yùn)用而編撰或制定出來的。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁 共 34 頁 理性刻意設(shè)計(jì)而來，或者說是如 H. L. A. Hart （ 1961）所認(rèn)為的那樣是“主權(quán)者”意志的表現(xiàn)。這亦即是說，許多法律規(guī)則，包括普通法與制定法，或者是一些未闡明規(guī)則在“遵循先例 ”的原則中經(jīng)判例法而昭顯出來，或者是通過立法者對(duì)這些慣例規(guī)則的認(rèn)可并宣布為正式規(guī)則而確定下來。但是，在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，這種穩(wěn)定不變者卻規(guī)制和約束著常變不居的人們的行為?！笨赡苷浅鲇谏鲜龇N種考慮， Posner（ 1992, p. 23）主張，“普通法最好（但并非完全地）應(yīng)被解釋為一種追求社會(huì)福利最大化的制度。換句話說，普通法本身是為了降低市場(chǎng)運(yùn)行的交易費(fèi)用和推動(dòng)市場(chǎng)的型構(gòu)和擴(kuò)展的而“自發(fā)”地積累和增生出來的一種規(guī)則體系。它本身源自市場(chǎng)中的習(xí)俗與慣例，是市場(chǎng)運(yùn)行中的“內(nèi)部規(guī)則”的外在化，但它作為一種