【正文】 行制度的理性基礎(chǔ)問題，否則許多業(yè)已確立的制度就會被推翻”（引自 Hayek， 1960, pp. 432433）。 這里需要指出的是，不僅英美普通法系這種典型的判例法是沿著一個(gè)從習(xí)俗到慣例，從慣例到先例從而到法律這樣一個(gè)內(nèi)在的“自然”邏輯過渡而型構(gòu)和擴(kuò)展起來并在現(xiàn)實(shí)中不斷依此邏輯而運(yùn)作的，即使是歐洲大陸以“理性建構(gòu)”為主要特征的制定法體系，也決非與社會的習(xí)俗毫無干系。” 也可能正是因?yàn)橛^察到這一史實(shí)，甚至連哈耶克一再抨擊的英國建構(gòu)主義思想家霍布斯（ Hobbes 1943， ch. 16）在其名著《利維坦》中也承認(rèn)，“立法者是這樣的人，他們不是依其職權(quán)法律被初次制定出來，而是依其 職權(quán)法律繼續(xù)是法律。在英美普通法傳統(tǒng)中，對任何具體案件的判例均有兩種功效：其一是對當(dāng)事人判決的即 判力，故又被稱為“即判事項(xiàng)”原則，也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則；其二是一項(xiàng)判決所確立的法律原則將產(chǎn)生法律效力，即是指以后法官在處理類似案件時(shí)有義務(wù)遵循這些法律原則。因此，在普通法運(yùn)作機(jī)制中，法律判決本身并不構(gòu)成法律制度，而是在判例中所肯定了的既存的慣例規(guī)則才構(gòu)成了法律規(guī)則與法律制度。根據(jù) 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 11 頁 共 34 頁 這一理路，美國法理學(xué)家 Bodenheimer（ 1974，中譯本，頁 433）認(rèn)為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當(dāng)陳述的法律原則才可被視為法律淵源。換言之，我們認(rèn)為，不是在社會制序內(nèi)部有“兩套秩序”（即“行動秩序”和“規(guī)則系統(tǒng)”）在分別獨(dú)立型構(gòu)、發(fā)展和相互作用，而是同一個(gè)社會過程的不同發(fā)展階段上的“邏輯定影”。這就是我們對作為人們“生活世界”中的“生活形式”的社會制序的基本理解?！边@句話的真正意義在于它揭示了判例法的精神，即法官既要遵循先例，而又不能拘泥于先例而置正義的根本要求不顧。 23 在法治化的社會經(jīng)濟(jì)制序中，人類的行為從某種程度上已變成 非任意 的和 必為的 ?！? 24 正如 Posner（ 1992， P. 539） 所言，“當(dāng)舊的先例失效后，它們就不再是有用的先例儲存的一部分了，而新的訴訟又產(chǎn)生了新的先例，為先例儲存增加了新的內(nèi)容。并且，一如哈耶克（ Hayek， 1973， ）所意識到的那樣，“把確立甚久的行事方式（ practice）用文字逐步加以闡明的過程必定是一個(gè)緩慢的復(fù)雜的過程。 29 衡平法（ equity）是在英國都鐸王朝之后逐漸產(chǎn)生和沿革下來的與普通法平行的一套司法、訴訟程序和法律體系。當(dāng)然，正如我們 在本章第一節(jié)所討論的慣例的規(guī)則和法律的規(guī)則的關(guān)系時(shí)所發(fā)現(xiàn)的那樣，盡管法律規(guī)則是主權(quán)者和法律界人士制定出來的，但它們往往是主權(quán)者對人們社會生活中的內(nèi)部規(guī)則和未闡明規(guī)則的文字肯定、闡明、表述和事實(shí)認(rèn)定并從而被賦予其強(qiáng)制實(shí)施權(quán)威，因而從實(shí)質(zhì)上來說法律的規(guī)則并不是立法者和法學(xué) 26 這種觀點(diǎn)在 H. L. A. Hart（ 1961）和 Hans Kelsen（ 1949）著作中非常明顯地表露出來?；谶@一認(rèn)識，我們從某種程度上可以說，社會制序內(nèi)部的制度化或言憲制化，也就是從慣例規(guī)則向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變過程，或者說從非正式規(guī)則向正式規(guī)則的過渡過程。”因?yàn)?，它是一種通過正式的約束規(guī)則來激勵(lì)人們保持、矯正或改變其某些行為的制度。在這個(gè)意義上，根據(jù) Posner（ 1992， p. 94）“契約是交換的侍女”形象比喻，我們這里則可以說：“普通法只不過是市場運(yùn)行的護(hù)衛(wèi)”。盡管哈耶克本人深刻地揭示和探究了社會制序內(nèi)部這兩套“系統(tǒng)”之間的相互作用（他主要認(rèn)為前者建立在后者的基礎(chǔ)之上），但他把“行動秩序”和“規(guī)則體系”視作為兩套獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)這一研究進(jìn)路本身就有問題?！薄? 這難道不是對法律起源和人類正義的所闡發(fā)的最精確、最深刻、最令人信服的洞識？ 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 12 頁 共 34 頁 動關(guān)系，而是在于他把“規(guī)則系統(tǒng)”視作為一種獨(dú)立于人們的“行動秩序”之外的一種自我“自生自發(fā)”型構(gòu)或“刻意設(shè)計(jì)”的另一過程。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。如果用一般的方式來表述，這一原則意味著某個(gè)法律要點(diǎn)一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成了一個(gè)日后不應(yīng)背離的先例。由于這一法系被認(rèn)為是源于傳統(tǒng)“王國的普通習(xí)俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。因此，單從法律制度與社會習(xí)俗和慣例的關(guān)系來說，如果說英美普通法系與以法國法律和德國法律為代表的大陸法系有什么區(qū)別的話，那僅僅是在于在前者這種判例法的運(yùn)作機(jī)制中，從習(xí)俗到慣例到法律規(guī)則的過渡與轉(zhuǎn)化是在“遵循先例”的原則中“自然”完成的；而在后者的運(yùn)作程序中，習(xí)俗與慣例是通過“主權(quán)者”的意志被認(rèn)可并通過成文法規(guī)則的形式而被確立下來。盡管日耳曼法的形成深受羅馬法的影響，但日耳曼法系基本上是經(jīng)由當(dāng)時(shí)日耳曼各部落和不列顛島的央格魯 — 薩克遜人以及北歐斯堪的那維亞早期社會中的習(xí)俗逐漸發(fā)展而形成的。 不僅蘇美爾人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前 536年鄭國的子產(chǎn)在在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》這部中國最早的成文法典（ written law）、以及其后的春秋戰(zhàn)國時(shí)期的諸多中華帝國的法律， 10 均在某些方面或某種程度上源自中國遠(yuǎn)古各部落、諸侯國沿存下來習(xí)俗和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐， 11 即使以成文法和制定法而 著稱的羅馬法體系這一“商品生產(chǎn)者社會的第一個(gè)世界性的法律”，最早的形式也是不成文的習(xí)俗法（ unwritten law）。” 9 他認(rèn)為，從本質(zhì)上講，正是習(xí)俗與慣例決定著某一社會行為正確與否，而解決正確與否問題的司法判決只是給某一社會習(xí)俗或慣例蓋上了政府的證章和證明了其真實(shí)性而已。但是，一般來說， Hart 所認(rèn)為的有主權(quán)者才有法律這一見解是對的 —— 盡管像法學(xué)界所常常注意到的中世紀(jì)冰島可能是一個(gè)例外。對此，美國當(dāng)代法律哲學(xué)家 Edgar Bodenheimer （ 1974，參中譯本，頁 380）曾非常準(zhǔn)確地辨析道：“習(xí)俗法這一術(shù)語被用來意指那些已成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則或安排的習(xí)俗 ，盡管它們還尚未得到立法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)的正式頒布。換句話說，作為一種人們行事中的非正式約束的慣例和作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則之間的界限還是比較容易加以辨析的。在筆者（韋森， 20xx）的《導(dǎo)論》中，“ constituionalized economy”被稱作為“制度化經(jīng)濟(jì)”。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁 共 34 頁 第二講：從不同的法律傳統(tǒng)看東西方市場經(jīng)濟(jì) 型構(gòu)演化的歷史路徑差異 “我的朋友，像人們常說的那樣，我們已經(jīng)有了公平比賽的條件，如果確實(shí)如此，那么我們已經(jīng)準(zhǔn)備好把我們的整個(gè)政制的未來都寄托在擲骰子上，我們，我是其中之一，必須準(zhǔn)備分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)過近年來的反復(fù)考慮，我現(xiàn)在覺得，如果“ constituionalization”發(fā)生在一個(gè)組織內(nèi)部，我們就只能說這個(gè)組織是“制度化”了。 在《經(jīng)濟(jì)與社會》這一巨幅手稿中，韋伯（ Weber， 1978， pp. 318319）曾極力主張嚴(yán)格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法（ customary law）”。”并且， Bodenheimer 還認(rèn)為，在早期社會中法律與習(xí)俗是毫無分別的，“而且社會習(xí)俗與習(xí)俗法之間所劃定的界限本身也只是長期漸進(jìn)的法律演化的產(chǎn)物。因?yàn)?，?dāng)時(shí)的冰島還是一個(gè)無國家的社會，但卻 有一個(gè)非常完善的法律制度（參 Posner， 1992， p. 260261）。從這一理解出發(fā)， Carter （ 1907, p. 85。 只是到公元前 449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（ the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習(xí)俗法。也就是說，這一法系也不是由一中央權(quán)力機(jī)構(gòu)人為刻意地制定出來的，而是來自這一民族的諸多部落的社會習(xí)俗。從這種意義上來說，即使在實(shí)行歐洲大陸法系的國家中，仍然有一個(gè)從習(xí)俗到慣例， 從慣例到法律規(guī)則這樣一個(gè)社會制序的內(nèi)在過渡過程。事實(shí)上，最早它之所以被稱為“ mon law”，是因?yàn)樗媪擞?dāng)時(shí)各地的習(xí)俗而通行全國。如果用另一種方式來表述，那就是一個(gè)直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循（參 Bodenheimer， 19174，中譯本，頁 539）。然而，除法規(guī)規(guī)定的實(shí)在法以外，英國的法律是建立在原則基礎(chǔ)之上的，而且每個(gè)案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中。上面我們已經(jīng)指出，從一個(gè)寬泛的意義上來理解標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語中的“ institution”概念所涵指的現(xiàn)實(shí)對象性，我們是把有著自身內(nèi)在發(fā)展邏輯的社會的制序化（ institutionalization）理解為一個(gè)從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律和其它正式制度這樣一個(gè)動態(tài)的社會發(fā)展過程。我們認(rèn)為，與其把人們的“行動秩序”和維系 和規(guī)制著這種“行動秩序”的“規(guī)則體系”視作為兩套獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)，不如把它們視作為社會制序本身同一演化過程的不同階段，即在人們的社會“博弈秩序”中“生發(fā)”和“硬化出”“博弈規(guī)則”，而博弈規(guī)則又反過來維系著人們的社會博弈中的秩序。 由于普通法基本上是內(nèi)生于市場交換內(nèi)部的自發(fā)秩序之中，它在不斷積累和增生的判案先例中生發(fā)或更精確地說昭現(xiàn)出由市場內(nèi)部自發(fā)秩序中沉淀、硬化出來的內(nèi)部規(guī)則，又隨著市場的發(fā)展和變 化而型構(gòu)出新的秩序和內(nèi)部規(guī)則從而不斷豐富和發(fā)展，并且它又反過來作為一種開放的、不斷豐富的規(guī)則體系維系和規(guī)制著市場中人們交換與交往的秩序。 23 22 在現(xiàn)代憲制化經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)一項(xiàng)民事糾紛發(fā)生時(shí)（如交通事故），當(dāng)事人是決定按常規(guī)和慣例自己協(xié)商解決，還是通過法庭仲裁來解決他們之間的糾紛，一般取決于雙方當(dāng)事人考慮自我協(xié)商解決的預(yù)期成本（和收益）高于或低于通過法律程序 仲裁的預(yù)期成本（和收益）（這里當(dāng)然是指機(jī)會成本）。然而，這里需要進(jìn)一步說明的是，這種從慣例向法律的過渡，只是市場經(jīng)濟(jì)憲制化的一條路徑。 27 Berman（ 1982， p. 535）曾考證，從公元 1075年，教皇格利高利七世（ Pope Gregory VII）第一次宣布教皇有權(quán)獨(dú)自具有“制定新法律”（ condere novas leges）的權(quán)利之后，西方的每一個(gè)王國的君主也都才開始成為“立法者”（ conditor legum）。它被用來補(bǔ)充和調(diào)整普通法體系中的判案中的錯(cuò)誤與缺陷。盡管如此，在立法者制定法律或在編撰一部法典時(shí)，人之理性和某種超驗(yàn)的正義感確實(shí)在起著一個(gè)非常重要的作用。 在近現(xiàn)代以及當(dāng)代社會的現(xiàn)實(shí)中，一個(gè)無可置否的事實(shí)是，許許多多的法律都是由立法者的 都可能存在于兩種人之間的張力（ tension）之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則， 并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則而僅僅從規(guī)則作為一種可能懲罰之標(biāo)示（ sign）的外在觀點(diǎn)出發(fā)才注意這些規(guī)則的人。正是從這種意義上，我們可以把新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中交易費(fèi)用概念理解為不同制度安排之選擇的機(jī)會成本。由于普通法內(nèi)生自市場過程之中又反過來規(guī)約著人們在市場中的交換、交往和交易活動，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，它作為一種法律制裁機(jī)制就是對那些在市場中違反習(xí)俗和慣例以及違反已經(jīng)由這種習(xí)俗和慣例所轉(zhuǎn)化而成的法律規(guī)則的行為所施 21 美國著名大法官 Oliver W. Holmes (1963, p. 5) 說：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 13 頁 共 34 頁 不斷地創(chuàng)制出新的博弈規(guī)則?；谶@一理解，我們認(rèn)為，與其像 哈耶克 那樣把人們的“行動的秩序”和維系這種行動的秩序的“規(guī)則系統(tǒng)”視作為兩套平行的和各自獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)和過