【正文】 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 1 頁 共 34 頁 第二講：從不同的法律傳統(tǒng)看東西方市場經(jīng)濟 型構演化的歷史路徑差異 “我的朋友，像人們常說的那樣，我們已經(jīng)有了公平比賽的條件，如果確實如此，那么我們已經(jīng)準備好把我們的整個政制的未來都寄托在擲骰子上，我們，我是其中之一，必須準備分擔風險。很顯然，現(xiàn)代標準歐洲通語有一個共同“祖先”拉丁語，因而有著大同小異的語法。在筆者（韋森， 20xx）的《導論》中，“ constituionalized economy”被稱作為“制度化經(jīng)濟”。韋伯（ Weber， 1954， ）曾說，當人們遵從習俗行事時，規(guī)則不是靠外在的保證來實施的，而是出于便利和同一團體中懷有同一期望而按同一方式而行事的緣故而“不假思索”地遵從之。換句話說，作為一種人們行事中的非正式約束的慣例和作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則之間的界限還是比較容易加以辨析的。由于筆者根據(jù)美國老制度經(jīng)濟學家康芒斯（ John Commons）的見解在《導論》第 5章已嚴格區(qū)分開了“習性（ habit）”、“習慣（ usage）”與“習俗（ custom）”這三個概念，現(xiàn)在看來，英文的“ customary law”應當被確當?shù)胤g為“習俗法”，而不是“習慣法”。對此，美國當代法律哲學家 Edgar Bodenheimer （ 1974，參中譯本，頁 380）曾非常準確地辨析道：“習俗法這一術語被用來意指那些已成為具有法律性質的規(guī)則或安排的習俗 ，盡管它們還尚未得到立法機構或司法機構的正式頒布。這種觀點認為，在習俗法的形成過程中，無需一個更高的權威對 上述慣例與安排做正式認可或強制實施。但是，一般來說， Hart 所認為的有主權者才有法律這一見解是對的 —— 盡管像法學界所常常注意到的中世紀冰島可能是一個例外。譬如，十九世紀德國歷史法學派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《論立法和法理學在當代的使命》中就明確提出，法律絕不是那種應當由立法者以專斷刻意的方式制定的東西?！? 9 他認為，從本質上講，正是習俗與慣例決定著某一社會行為正確與否，而解決正確與否問題的司法判決只是給某一社會習俗或慣例蓋上了政府的證章和證明了其真實性而已?！? 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 6 頁 共 34 頁 也正是因為當蘇美爾人開始嘗試著運用契形文字來編撰法律時，他們把原來分散的傳統(tǒng)社會習俗編集為成文法，故這一法典又往往被法律史學界稱之為契形文字法（參陳麗君、曾爾恕， 1997，頁 410）。 不僅蘇美爾人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前 536年鄭國的子產(chǎn)在在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》這部中國最早的成文法典（ written law）、以及其后的春秋戰(zhàn)國時期的諸多中華帝國的法律， 10 均在某些方面或某種程度上源自中國遠古各部落、諸侯國沿存下來習俗和現(xiàn)實實踐， 11 即使以成文法和制定法而 著稱的羅馬法體系這一“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性的法律”，最早的形式也是不成文的習俗法（ unwritten law）。參 Bodde amp。盡管日耳曼法的形成深受羅馬法的影響，但日耳曼法系基本上是經(jīng)由當時日耳曼各部落和不列顛島的央格魯 — 薩克遜人以及北歐斯堪的那維亞早期社會中的習俗逐漸發(fā)展而形成的。正是在法蘭西王室法院的法官辨析各種各樣的習俗和遵循先例判決的實踐中，當時法國各地的習俗、慣例和司法先例被逐漸融入到法蘭西的法律傳統(tǒng)之中，并在拿破侖時代由立法的形式被確定下來。因此，單從法律制度與社會習俗和慣例的關系來說，如果說英美普通法系與以法國法律和德國法律為代表的大陸法系有什么區(qū)別的話，那僅僅是在于在前者這種判例法的運作機制中，從習俗到慣例到法律規(guī)則的過渡與轉化是在“遵循先例”的原則中“自然”完成的；而在后者的運作程序中，習俗與慣例是通過“主權者”的意志被認可并通過成文法規(guī)則的形式而被確立下來。 英美普通法傳統(tǒng)：從慣例、先例到法律 通過簡單回顧世界法律制度史，我們基本上已領悟了歷史法學派這樣一種見解：法律作為一種調規(guī)著人們交往與交換的正 式規(guī)則系統(tǒng)，追根溯源，大都是從社會現(xiàn)實中的人們行事方式、習俗和慣例中演化而來。由于這一法系被認為是源于傳統(tǒng)“王國的普通習俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。由此看來，英美普通法體系是一個開放的系統(tǒng)。如果用一般的方式來表述，這一原則意味著某個法律要點一經(jīng)司法判決確立，便構成了一個日后不應背離的先例。但是，這里會產(chǎn)生在一個非常自然和非常重要的問題：如何使人們知悉這些習俗或準則而又由誰來決定它們的效力呢？關于這個問題的答案便是，由一些法院的法官來決定。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。盡管如此，在法律的淵源問題上，哈耶克卻似乎采取了一個置而不究的不可知論的處理方法。”—— 這難道不是對法律起源和人類正義的所闡發(fā)的最精確、最深刻、最令人信服的洞識？ 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 12 頁 共 34 頁 動關系，而是在于他把“規(guī)則系統(tǒng)”視作為一種獨立于人們的“行動秩序”之外的一種自我“自生自發(fā)”型構或“刻意設計”的另一過程。并且，人們又在不斷的重復博弈中修改著博弈規(guī)則，并 20 在對“內(nèi)部規(guī)則（ nomos）”和“外部規(guī)則（ thesis）”的理解上，我們已與哈耶克有著重大的理論分歧。盡管哈耶克本人深刻地揭示和探究了社會制序內(nèi)部這兩套“系統(tǒng)”之間的相互作用（他主要認為前者建立在后者的基礎之上），但他把“行動秩序”和“規(guī)則體系”視作為兩套獨立發(fā)展的系統(tǒng)這一研究進路本身就有問題。如果把自十三世紀以 來英美普通法的沿革史及其英美市場體系的型構與擴展史置合在一起來思考，可以非常清楚地看出，作為一個內(nèi)在于市場型構、生長和擴展過程的規(guī)制機制，以“遵循先例”為其生命原則 21 的英美普通法體系本身是隨著英美市場的生長、擴展而成熟和發(fā)展起來的。在這個意義上，根據(jù) Posner（ 1992， p. 94）“契約是交換的侍女”形象比喻，我們這里則可以說：“普通法只不過是市場運行的護衛(wèi)”。因為，正是有了這一法律制 度的保證，尤其是其中的財產(chǎn)法、契約法和侵權法的制度化規(guī)則的保證，才使市場中的當事人產(chǎn)生了按一定規(guī)則行事、交換、交往和交易的經(jīng)濟激勵?！币驗?，它是一種通過正式的約束規(guī)則來激勵人們保持、矯正或改變其某些行為的制度。因此，人們的行為通過其行動秩序和慣例規(guī)則的傳導機制常常迫使法律規(guī)則不斷地修改與改變?；谶@一認識，我們從某種程度上可以說，社會制序內(nèi)部的制度化或言憲制化，也就是從慣例規(guī)則向法律規(guī)則的轉變過程，或者說從非正式規(guī)則向正式規(guī)則的過渡過程。不僅在歐洲大陸法系的國家如法國、德國這種以制定法為主的國家中，其法律是靠立法者、法學家和政府的權利機構和個人的理性之刻意設計而來（盡管這些國家的制定法如在上一節(jié)我們所探討的那樣追根溯源仍是對現(xiàn)實的人們行事方式、習俗和慣例規(guī)則的法律認可，或者反過來說是對違反這些行事方式、習俗和慣例規(guī)則的行為所預設的“警示”和懲罰規(guī)則），即使在英國這一主要實行普通法的國家中，也仍然有許許多多的制定法，如 H. L. A. Hart （ 1961， p. 107108）所說的各種各 樣的法規(guī)（ statutes），內(nèi)閣政令（ orders in council）等等。當然，正如我們 在本章第一節(jié)所討論的慣例的規(guī)則和法律的規(guī)則的關系時所發(fā)現(xiàn)的那樣，盡管法律規(guī)則是主權者和法律界人士制定出來的，但它們往往是主權者對人們社會生活中的內(nèi)部規(guī)則和未闡明規(guī)則的文字肯定、闡明、表述和事實認定并從而被賦予其強制實施權威，因而從實質上來說法律的規(guī)則并不是立法者和法學 26 這種觀點在 H. L. A. Hart（ 1961）和 Hans Kelsen（ 1949）著作中非常明顯地表露出來。 28 不僅在歐洲大陸法傳統(tǒng)中在法律的制定和法典的編撰時人的理性有著極其重要的建設使命（并且這種建設使命可能并不限于僅像哈耶克和歷史法學派所認為的那樣只是去發(fā)現(xiàn)法律或者說社會過程中既存的內(nèi)部規(guī)則），即使在早期羅馬法和日耳法這種以習俗法為主體的法律傳統(tǒng)中，如果我們接受歷史法學派和哈耶克的主張認為人們（法學界人士）只是發(fā)現(xiàn)“真正的法律”（或者說“內(nèi)部規(guī)則”）從而僅是把這些未闡明的內(nèi)部規(guī)則闡明出來，在這一闡明過程中顯然仍得助于人的理性之運用。 29 衡平法（ equity）是在英國都鐸王朝之后逐漸產(chǎn)生和沿革下來的與普通法平行的一套司法、訴訟程序和法律體系。顯然，這種衡平法的運作就主要靠人（法官）之理性的運用，并訴諸于所謂正義的原則和道德心。并且，一如哈耶克（ Hayek， 1973， ）所意識到的那樣，“把確立甚久的行事方式（ practice）用文字逐步加以闡明的過程必定是一個緩慢的復雜的過程?！比欢?，盡管哈耶克根據(jù)歷史法學派和法學演化論的觀點堅持認為法律主要是法律界人士（ jurists）發(fā)現(xiàn)內(nèi)在于人們行事方式和習俗中的內(nèi)部規(guī)則的產(chǎn)物，他也不得不承認一些法律“在一個很小的程度上才是立法的產(chǎn)物”（ Hayek， 1973， p. 83）?！? 24 正如 Posner（ 1992， P. 539） 所言，“當舊的先例失效后，它們就不再是有用的先例儲存的一部分了，而新的訴訟又產(chǎn)生了新的先例，為先例儲存增加了新的內(nèi)容。然而，制定新的法律、法規(guī)和修訂舊的法律、法規(guī)，均需要一定的社會成本。 23 在法治化的社會經(jīng)濟制序中，人類的行為從某種程度上已變成 非任意 的和 必為的 。這也往往促成當事人雙方考慮通過法律程序 解決其糾紛的種種機會成本（包括時間和麻煩）而是否通過法庭之外的調解方式和渠道來解決他們之間的爭端。”這句話的真正意義在于它揭示了判例法的精神，即法官既要遵循先例，而又不能拘泥于先例而置正義的根本要求不顧。從哈耶克的研究進路中我們已經(jīng)確認，市場運作本身就是一種自生自發(fā)的經(jīng)濟秩序。這就是我們對作為人們“生活世界”中的“生活形式”的社會制序的基本理解。或者確切地說，在制定法和頒布法體系中，亦和作為判例法的普通法一樣（可能）有一個“內(nèi)部規(guī)則”的外在化的過程。換言之，我們認為，不是在社會制序內(nèi)部有“兩套秩序”（即“行動秩序”和“規(guī)則系統(tǒng)”）在分別獨立型構、發(fā)展和相互作用，而是同一個社會過程的不同發(fā)展階段上的“邏輯定影”。”哈耶克的這一理論洞識無疑是深刻的，也是正確的。根據(jù) 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 11 頁 共 34 頁 這一理路，美國法理學家 Bodenheimer（ 1974，中譯本，頁 433）認為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當陳述的法律原則才可被視為法律淵源。 如上所述，在英美普通法的這種遵循先例判案的積累性發(fā)展的法律型構和運作機制中，判例本身并不構成法律，而是蘊涵在諸多判例中的內(nèi)部規(guī)則（即哈耶克所說的 “ nomos”）才構成法律。因此，在普通法運作機制中，法律判決本身并不構成法律制度，而是在判例中所肯定了的既存的慣例規(guī)則才構成了法律規(guī)則與法律制度。 在英美普通法傳統(tǒng)中，“遵循先例”的原則本身構成了這一判例法法律體系的生命。在英美普通法傳統(tǒng)中，對任何具體案件的判例均有兩種功效：其一是對當事人判決的即 判力，故又被稱為“即判事項”原則，也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則；其二是一項判決所確立的法律原則將產(chǎn)生法律效力，即是指以后法官在處理類似案件時有義務遵循這些法律原則。nnies（ 1991）所說的“法理社會” 16 或哈耶克（ Hayek，1973）和 Berman（ 1982， p. 215）所理解的“法治國（ Rechtsstaat）” ），在文明社會尤其是當代諸社會中，整個社會制序內(nèi)部也在即時即地發(fā)生著從習俗到慣例、從慣例到法律制度這樣一個過渡與轉化過程。” 也可能正是因為觀察到這一史實，甚至連哈耶克一再抨擊的英國建構主義思想家霍布斯（ Hobbes 1943， ch. 16）在其名著《利維坦》中也承認，“立法者是這樣的人，他們不是依其職權法律被初次制定出來，而是依其 職權法律繼續(xù)是法律。” 13 Berman（ 1983， p. 536）曾說：“以前在日 耳曼統(tǒng)治者們定期的立法中，每一部偉大‘法典的編撰’都被理解為是一部對習俗法的一般性表述，以取代先前的習俗法。 這里需要指出的是，