【正文】 學(xué)的角度來看，普通法的實(shí)體由三大部分組成：（ 1）財(cái)產(chǎn)法（ the law of property），它涉及到產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)和界定；（ 2）契約法（ the law of contracts），它涉及到促使產(chǎn)權(quán)向最珍視它們的那些人那里自愿轉(zhuǎn)移；（ 3），侵權(quán)法（ the law of torts），它涉及到產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其中包括人身不可侵犯的權(quán)利 。” 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 10 頁 共 34 頁 則和原則。”從這些論述和英美普通法的運(yùn)作實(shí)踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無非意味著在普通法這一開放的法律體系中（亦即在近現(xiàn)代英美社會(huì)以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行與擴(kuò)展中）把現(xiàn)實(shí)中的人們所普遍遵循的習(xí)俗和慣例確認(rèn)為法律原則的過程，亦即是說，普通法體系的實(shí)際運(yùn)作與實(shí)施從實(shí)質(zhì)上來看就是一個(gè)從習(xí)俗、慣 例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一“自然”轉(zhuǎn)化與發(fā)展過程。根據(jù)這一認(rèn)識(shí)，許多法學(xué)家均傾向于認(rèn)為，遵循先例并不是一種教條公式，而只是對(duì)存在于或者說蘊(yùn)涵于人們社會(huì)實(shí)踐中 的哈耶克（ Hayek， 1973）所理解的“內(nèi)部規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經(jīng)過法官的判決而被確認(rèn)下來因而被賦予了權(quán)威性和有效性（ authentication）?！彼€接著指出，“規(guī)則系統(tǒng)作為一個(gè)整體，其結(jié)構(gòu)并不是法官和立法者設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是習(xí)俗的自發(fā)生長的演化過程與法官和立法者對(duì)既存系統(tǒng)中的細(xì)節(jié)（ the particulars）刻意改進(jìn)二者相互作用的結(jié)果。基于這一理解，我們認(rèn)為，與其像 哈耶克 那樣把人們的“行動(dòng)的秩序”和維系這種行動(dòng)的秩序的“規(guī)則系統(tǒng)”視作為兩套平行的和各自獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)和過程，不如把它們視作為社會(huì)制序內(nèi)部同一邏輯發(fā)展過程的不同階段， 即把它們視作為從習(xí)慣到習(xí)俗（行動(dòng)秩序）、從習(xí)俗到慣例（一種從行動(dòng)秩序中“硬化”和顯現(xiàn)出來的非正式規(guī)則，從某種程度上可以把之理解為哈耶克所說的“內(nèi)部規(guī)則” 20），從慣例到法律制度（在在我們的理解上又可以說它是一種“外部規(guī)則”）這樣（同）一個(gè)演化與轉(zhuǎn)化過程。然而，可能出于他一生對(duì)建構(gòu)主義的深惡痛絕的個(gè)人情感，哈耶克似乎并沒有看到在“制定法”和“頒布法”中，也有“正當(dāng)行為的規(guī)則”。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 13 頁 共 34 頁 不斷地創(chuàng)制出新的博弈規(guī)則。之所以如此，是因?yàn)槠胀ǚㄗ鳛橐环N在判例積累中所型構(gòu)出來的一種法律體系，其內(nèi)在品格即在遵循先例這一生命原則來規(guī)約人們的交易與交往行動(dòng)就決定了它與市場(chǎng)體系的同構(gòu)發(fā)展。由于普通法內(nèi)生自市場(chǎng)過程之中又反過來規(guī)約著人們?cè)谑袌?chǎng)中的交換、交往和交易活動(dòng)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，它作為一種法律制裁機(jī)制就是對(duì)那些在市場(chǎng)中違反習(xí)俗和慣例以及違反已經(jīng)由這種習(xí)俗和慣例所轉(zhuǎn)化而成的法律規(guī)則的行為所施 21 美國著名大法官 Oliver W. Holmes (1963, p. 5) 說：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。這一方面體現(xiàn)在普通法中由先例的積累所昭現(xiàn)出來的法律原則的存在就使得市場(chǎng)交換的當(dāng)事者意識(shí)到違反市場(chǎng)的慣例需要付出一定的代價(jià)（如遇到糾紛時(shí)訴諸于法律程序解決就需要支付一定的“ attorney fees”即律師使用補(bǔ)償費(fèi)用），從而促使每個(gè)當(dāng)事人依照市場(chǎng)運(yùn)作的制度規(guī)則行事；另一方面，當(dāng)一民事糾紛發(fā)生時(shí)，或當(dāng)任何侵權(quán)行為出現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人如訴諸于法律程序解決其糾紛就必然引致一定的法律費(fèi)用（ leagl costs）。正是從這種意義上，我們可以把新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中交易費(fèi)用概念理解為不同制度安排之選擇的機(jī)會(huì)成本。 24 反過來看，在歐洲大陸法系的傳統(tǒng)中，因?yàn)槠渲黧w形式是制定法，這一法律體系就需要不斷的修訂和制定新的法律或法規(guī)來適應(yīng)新的社會(huì)制序中的新境勢(shì)。 在近現(xiàn)代以及當(dāng)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)中，一個(gè)無可置否的事實(shí)是，許許多多的法律都是由立法者的 都可能存在于兩種人之間的張力（ tension）之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則， 并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則而僅僅從規(guī)則作為一種可能懲罰之標(biāo)示（ sign）的外在觀點(diǎn)出發(fā)才注意這些規(guī)則的人。”但是，哈耶克接著批評(píng)說：“那種認(rèn)為所有法律都是立法者意志的產(chǎn)物的法律實(shí)證主義（ legal positivism）觀點(diǎn) ， 26 就是建構(gòu)主義所特有的那種意向論謬誤（ the intentionalist fallacy）的一個(gè)結(jié)果，它深陷于那些‘人類制度設(shè)計(jì)理論’之中；而一如我們所知，這些設(shè)計(jì)理論與我們關(guān)于法律和其它大多數(shù)社會(huì)制度的演化過程的知識(shí)是完全不相容的。盡管如此，在立法者制定法律或在編撰一部法典時(shí)，人之理性和某種超驗(yàn)的正義感確實(shí)在起著一個(gè)非常重要的作用。由于判例法的發(fā)展像哈耶克（ 1973， p. 88）所說的那樣在某些方面是一種單行道，“當(dāng)它在一個(gè)方向上得到了相當(dāng)程度發(fā)展的時(shí)候，即使人們明確認(rèn)識(shí)到了前此的一些判決所具有的某些涵義是極不合意的， 它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”，因此，在英國就衍生出了衡平法 29 來糾正和平衡這種先例積累性判例法可能導(dǎo)致的某些不合理的判決結(jié)果。它被用來補(bǔ)充和調(diào)整普通法體系中的判案中的錯(cuò)誤與缺陷。正如 Berman （ 1982， p. 528528）所主張的那樣 ，“將理性適用于習(xí)俗，即廢除不合理的習(xí)俗并將合理的習(xí)俗納入到法律體系之中”，卻是人之理性在法律制度化中最重要的建構(gòu)性的使命。 27 Berman（ 1982， p. 535）曾考證，從公元 1075年，教皇格利高利七世（ Pope Gregory VII）第一次宣布教皇有權(quán)獨(dú)自具有“制定新法律”（ condere novas leges）的權(quán)利之后，西方的每一個(gè)王國的君主也都才開始成為“立法者”（ conditor legum）。在既承傳了英國普通法傳統(tǒng)，又大量吸收了法國、德國等大陸法系的某些實(shí)證法傳統(tǒng)的現(xiàn)代美國法律體系中，制定法在其整個(gè)法律結(jié)構(gòu)中所占的比重就比英國更多了。然而，這里需要進(jìn)一步說明的是，這種從慣例向法律的過渡，只是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)憲制化的一條路徑。從這一視角來考慮，歐洲大陸法系和英美普通法系在適應(yīng)市場(chǎng)的變遷和人類社會(huì)博弈弈勢(shì)的改變 方面在功能上是有著重大差別的。 23 22 在現(xiàn)代憲制化經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)一項(xiàng)民事糾紛發(fā)生時(shí)（如交通事故），當(dāng)事人是決定按常規(guī)和慣例自己協(xié)商解決，還是通過法庭仲裁來解決他們之間的糾紛，一般取決于雙方當(dāng)事人考慮自我協(xié)商解決的預(yù)期成本（和收益）高于或低于通過法律程序 仲裁的預(yù)期成本（和收益）（這里當(dāng)然是指機(jī)會(huì)成本）。一個(gè)明顯的道理是，在一個(gè)沒有規(guī)則，沒有正式法律制度約束因而每一個(gè)人都可能是另一個(gè)人財(cái)富的攫掠者的“霍布斯世界”中，顯然難能有制度化的市場(chǎng)交換與交易，也從而不可能產(chǎn)生出哈耶克（ Hayek，1988）所理解的人之合作的擴(kuò)展秩序和“法治國”來。 由于普通法基本上是內(nèi)生于市場(chǎng)交換內(nèi)部的自發(fā)秩序之中，它在不斷積累和增生的判案先例中生發(fā)或更精確地說昭現(xiàn)出由市場(chǎng)內(nèi)部自發(fā)秩序中沉淀、硬化出來的內(nèi)部規(guī)則，又隨著市場(chǎng)的發(fā)展和變 化而型構(gòu)出新的秩序和內(nèi)部規(guī)則從而不斷豐富和發(fā)展，并且它又反過來作為一種開放的、不斷豐富的規(guī)則體系維系和規(guī)制著市場(chǎng)中人們交換與交往的秩序。因之，從某種程度上我們可以把普通法的型構(gòu)與擴(kuò)展和英、美、澳市場(chǎng)型構(gòu)與擴(kuò)展的視作為同一個(gè)社會(huì)過程。我們認(rèn)為，與其把人們的“行動(dòng)秩序”和維系 和規(guī)制著這種“行動(dòng)秩序”的“規(guī)則體系”視作為兩套獨(dú)立發(fā)展的系統(tǒng)，不如把它們視作為社會(huì)制序本身同一演化過程的不同階段，即在人們的社會(huì)“博弈秩序”中“生發(fā)”和“硬化出”“博弈規(guī)則”，而博弈規(guī)則又反過來維系著人們的社會(huì)博弈中的秩序。在《法、立法與自由》中，哈耶克曾把“內(nèi)部規(guī)則”稱之為“自由的法律”，而實(shí)際上他是指經(jīng)由英美普通法的運(yùn)作機(jī)制所昭顯出來的他所稱謂的“正當(dāng)行為的規(guī)則（ the rules of just conduct）”即“普通法”（ Hayek， 1973, p. 100； ）。上面我們已經(jīng)指出，從一個(gè)寬泛的意義上來理解標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語中的“ institution”概念所涵指的現(xiàn)實(shí)對(duì)象性，我們是把有著自身內(nèi)在發(fā)展邏輯的社會(huì)的制序化（ institutionalization）理解為一個(gè)從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律和其它正式制度這樣一個(gè)動(dòng)態(tài)的社會(huì)發(fā)展過程。我們這里是說，盡管哈耶克在《法、立法與自由》和《致命的自負(fù)》中大量討論了“內(nèi)部規(guī)則”、“外部規(guī)則”、“未闡明的規(guī)則”、“闡明的規(guī)則 ”等概念，并多次明確提出法律大都是“被發(fā)現(xiàn)出來”，而只有較小部分“才是立法的產(chǎn)物”（參 Hayek， 1973， p. 8283），但是，這種“內(nèi)部規(guī)則”源自何處？是源自自然法（ natural law）學(xué)家所認(rèn)為的那樣宇宙間自然存在的、普遍適用和永恒不變的行為準(zhǔn)則？是來自宗教神學(xué)的超驗(yàn)之維（即創(chuàng)造者的意志）？還是來自康德（ Kant， 1993， p. 169）所說那種令人永遠(yuǎn)不可捉摸的人心中的“道德律（ moral law）”？哈耶克似乎并沒有做進(jìn)一步的探討。然而，除法規(guī)規(guī)定的實(shí)在法以外，英國的法律是建立在原則基礎(chǔ)之上的，而且每個(gè)案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中。??證明構(gòu)成普通法組成部分的這種習(xí)俗是否存在方面，這些司法 判決的確是人們所能列舉的最主要的和最權(quán)威性的證據(jù)”（轉(zhuǎn)引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁 430）。如果用另一種方式來表述，那就是一個(gè)直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循（參 Bodenheimer， 19174，中譯本，頁 539）。它本身 由無數(shù)的習(xí)俗、慣例、先例的積累而成。事實(shí)上，最早它之所以被稱為“ mon law”，是因?yàn)樗媪擞?dāng)時(shí)各地的習(xí)俗而通行全國。換句話說，大多數(shù)法律 —— 尤其是民法、商法、城市法、甚至中世紀(jì)西歐社會(huì)中的宗教法和國際法，大都是從人們的生活世界中的慣例規(guī)則演化或經(jīng)主權(quán)者對(duì)習(xí)俗和慣例的認(rèn)可而形成的。從這種意義上來說，即使在實(shí)行歐洲大陸法系的國家中，仍然有一個(gè)從習(xí)俗到慣例， 從慣例到法律規(guī)則這樣一個(gè)社會(huì)制序的內(nèi)在過渡過程。因此，盡管以法國、德國為代表的歐洲大陸法系直接承 傳了羅馬法的傳統(tǒng)并且基本上可以說是帶著啟蒙運(yùn)動(dòng)中強(qiáng)烈的建構(gòu)理性主義的精神 14 而制定出來的，但是如果追根溯源，我們?nèi)詴?huì)發(fā)現(xiàn)，在拿破侖時(shí)代制定和頒布的包括法國憲法在內(nèi)的“法國六法” 15 中的許多條款和內(nèi)容，也基本上是重新肯定和保持了法國大革命前的許多社會(huì)習(xí)俗、慣例以及習(xí)俗法的許多內(nèi)容和制度。也就是說，這一法系也不是由一中央權(quán)力機(jī)構(gòu)人為刻意地制定出來的，而是來自這一民族的諸多部落的社會(huì)習(xí)俗。 Morris (1973， )，韋慶遠(yuǎn)（ 1989，第一章），鄭秦（ 1998，第三章）。 只是到公元前 449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（ the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習(xí)俗法。 在世界法律制度沿革史上，除《烏爾那姆法 典》外，也有許多其它一些古老的法典就直接源自習(xí)俗。從這一理解出發(fā)， Carter （ 1907, p. 85。他說，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物（ Savigny， 1831, p. 30）。因?yàn)?，?dāng)時(shí)的冰島還是一個(gè)無國家的社會(huì)，但卻 有一個(gè)非常完善的法律制度（參 Posner， 1992， p. 260261）。”但 Bodenheimer 的這一見解好像與下一個(gè)注腳中的 Hart的觀點(diǎn)有矛盾。”并且， Bodenheimer 還認(rèn)為，在早期社會(huì)中法律與習(xí)俗是毫無分別的，“而且社會(huì)習(xí)俗與習(xí)俗法之間所劃定的界限本身也只是長期漸進(jìn)的法律演化的產(chǎn)物。當(dāng)然，中國法律翻譯界把“ customary law”一般翻譯為“習(xí)慣法”，這本身就是一個(gè)“習(xí)慣”。 在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》這一巨幅手稿中，韋伯（ Weber， 1978， pp. 318319）曾極力主張嚴(yán)格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法（ customary law）”。他認(rèn)為，“從這種意義上來說，習(xí)俗因之不需要任何（法律上）的‘效力’（ validity），沒有人被要求遵從之。經(jīng)過近年來的反復(fù)考慮，我現(xiàn)在覺得，如果“ constituionalization”發(fā)生在一個(gè)組織內(nèi)部，我們就只能說這個(gè)組織是“制度化”了?，F(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語中所共有的“ institutions”，也是從拉丁語共同繼承下來的。