【正文】 物資公司與承德高壓閥門管件廠、中國化學(xué)工程第四建設(shè)公司中南銷售處、中國化學(xué)工程第十二建設(shè)公司化工機(jī)械廠分別簽訂買賣合同一份，由物資公司供給以上三個(gè)單位127218030的鋼管，總貨款計(jì)363300元。因誠德公司未能完全履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償物資公司因此而遭受的損失，包括可得利益的損失119994元和差旅費(fèi)用的支出2967元。多數(shù)人認(rèn)為可得利益的損失伸縮性大，難以計(jì)算?，F(xiàn)實(shí)性，也就是說只要合同如期履行，可得利益就會(huì)被當(dāng)事人得到。受害人必須舉證證明其遭受的可得利益的損失的確是違約方的違約行為造成的。這里拾到雞蛋的人主觀進(jìn)行了推測，但其忽略了合理的確定性，飼料的付出可以從小雞身上得到回報(bào)，故拾到雞蛋的人的請求得不到賠償。這些規(guī)定充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自制原理。但這個(gè)方法只適用于轉(zhuǎn)售且市場價(jià)是確定的。同年10月16日雙方簽訂書面承租協(xié)議一份，約定：被告承租原告的6根衣架，每根衣架旺季10月至1月26元／天，平季2月至6月21元／天，淡季7月至9月18元／天（全年租金為47340元），由原告統(tǒng)一收銀，每月15日結(jié)帳，結(jié)帳時(shí)付下個(gè)月的租金，被告并應(yīng)向原告交納風(fēng)險(xiǎn)金500元／根，如被告違反協(xié)議，則賠償原告三個(gè)月的租金和風(fēng)險(xiǎn)金，合同未對原告的違約責(zé)任進(jìn)行約定。二審遂認(rèn)為，尹衛(wèi)軍未按承租協(xié)議履行屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但因風(fēng)采服飾行并未提起反訴主張違約金，風(fēng)采服飾行可另行起訴，故改判駁回了尹衛(wèi)軍要求風(fēng)采服飾行返還風(fēng)險(xiǎn)金的訴訟請求。因此，承租協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為合法有效，但承租協(xié)議第十條關(guān)于違約金的約定應(yīng)予降低。對該問題，有主張認(rèn)為依據(jù)一事不再理的原則，風(fēng)采服飾行不享有提起本案之訴的訴權(quán)，法院應(yīng)裁定駁回原告的起訴。上述第三種意見，適用了《中華人民共和國合同法》第一百零八條預(yù)期違約的規(guī)定。第三，預(yù)期違約行為表現(xiàn)為將來不履行合同義務(wù)，而實(shí)際違約為現(xiàn)實(shí)地違反合同義務(wù)。（一）違約條款的性質(zhì)。對本案當(dāng)中的承租協(xié)議約定被告違約后，應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)14835元的違約責(zé)任，討論時(shí)大家都認(rèn)為過高，也有人提出了無效的意見。當(dāng)然，違反不同合同義務(wù)，對損失的認(rèn)定難易是不一樣的。以實(shí)際損失確定違約金；參照最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》確定；以遲延給付一年的賠償額不超過欠付款為限進(jìn)行調(diào)整；參照中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)的4倍確定違約金；以不超過合同未履行部分的標(biāo)的為限酌情調(diào)整；參照定金罰則，以損失的兩倍確定，約定違約金在“造成的損失”兩倍范圍內(nèi)就是合同理的，超過兩倍就是“過分高于”。其次，結(jié)合合同違約金條款不同約定形式和當(dāng)事人不同的違約形態(tài)酌定。筆者以為應(yīng)當(dāng)勻許懲罰性違約金的存在，但應(yīng)當(dāng)對懲罰性違約金進(jìn)行限制。該案例的原告是姜堰市浪潮空調(diào)電器有限公司，被告是寧波七星電器有限公司，該案當(dāng)事人約定了逾期付款每日5%的逾期付款違約金，實(shí)際履行時(shí)被告沒有按約定期限付款，結(jié)果原告起訴至法院，除要求被告給付66500元的價(jià)款外，還要求被告承擔(dān)35天的逾期付款違約金116375元，一審期間被告給付了價(jià)款66500元，沒有出席庭審，一審法院缺席判決被告還應(yīng)承擔(dān)違約金116375元，判決后被告不服提起上訴，二審法院依據(jù)被告減少違約金的請求將逾期付款的利率標(biāo)準(zhǔn)減少至每日2%，改判被告承擔(dān)46550元的違約金。我按約定在當(dāng)年6月底前完成了自來水安裝。書證（2）1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份。書證（4）一（6）原告出具的收條三份。本案中，原、被告雙方爭議的焦點(diǎn)如下：1995年5月20日雙方所簽訂的自來水安裝合同是否合法有效？1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份能否作為當(dāng)時(shí)雙方結(jié)帳的依據(jù)？雙方對于逾期付款的違約金是否約定明確？原告要求被告給付300戶的安裝費(fèi)用是否有事實(shí)及法律依據(jù)？[審判]高郵市人民法院審理后認(rèn)為，原、被告雙方依法訂立的加工承攬合同系雙方真實(shí)意思表示，原告雖無相關(guān)資質(zhì)，但在當(dāng)時(shí)并未違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，是雙方在平等的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定該合同合法有效。[評析]本案涉及到表見代理能否成立、償付價(jià)款應(yīng)如何計(jì)算以及是否應(yīng)履行釋明義務(wù)告知原告變更訴訟請求等問題。同時(shí)構(gòu)成表見代理的另一必備條件即相對人主觀上需為善意、無過失。相對人有惡意、特別是與無處分權(quán)人(即行為人)有通謀的情況下，相對人有過錯(cuò)，仍認(rèn)定合同有效，極有可能對原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙原權(quán)利人正常行使其民事權(quán)益。只是在計(jì)算范圍上原告堅(jiān)持要求按約定計(jì)算。1999年3月27日，通揚(yáng)公司對其已供的注塑機(jī)進(jìn)行了維修，并制作了維修報(bào)告，注明機(jī)器工作正常，東升廠工作人員徐文趙也簽字予以了確認(rèn)。根據(jù)通揚(yáng)公司與東升廠的合同約定，通揚(yáng)公司對其所供產(chǎn)品的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任是保修一年?！驹u析】本案涉及了買賣合同中保修期間、檢驗(yàn)期限、瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期限及訴訟時(shí)效的關(guān)系，在實(shí)務(wù)中這幾種期限極容易混淆。買受人一旦未有檢驗(yàn)、通知行為則會(huì)喪失請求權(quán)、抗辯權(quán)和解除權(quán)。因《合同法》第158條對最長異議期限作了2年的規(guī)定，而《民法通則》第136條對提起質(zhì)量不合格之訴的時(shí)效確定為1年，因此在司法實(shí)踐中有人認(rèn)為對于產(chǎn)品瑕疵行使權(quán)之訴的訴訟時(shí)效相對于《民法通則》的規(guī)定而言以作了變更。依理論界通說，訴訟時(shí)效即滅失時(shí)效的客體是請求權(quán)，而形成權(quán)則是除斥時(shí)間的客體。2003年12月12日，原、被告簽訂合同，價(jià)款156000元，由原告于18日前交付被告，被告也應(yīng)于當(dāng)天交付汽車。[審判]本案在審理過程中，經(jīng)揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，即合同終止履行；被告返還原告定金55000元及購車款101000元；被告補(bǔ)償原告10000元；在被告交付原告上述款項(xiàng)后，原告申請撤訴。2004年1月19日，原告致函被告，要求被告履行合同，表明原告已盡催告義務(wù)。合同法第一百一十五條規(guī)定的定金罰則的基本內(nèi)容為：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。而對于“不履行”的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為只有在有證據(jù)證實(shí)當(dāng)事人出現(xiàn)主觀上拒絕履行或客觀上不能履行的事實(shí)時(shí)，才能認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成“不履行”這種違約形態(tài)。2001年4月13日，陳恩以“連云港黃海度假村客房”的名義與連云港廣源電器有限公司（以下簡稱廣源公司）簽訂了一份空調(diào)買賣合同，合同約定：廣源公司供給黃海度假村客房部上海雙菱空調(diào)66臺，總價(jià)款為215596元。此外，在訴訟中，廣源公司還申請對陳恩所購買的84臺空調(diào)現(xiàn)存價(jià)值進(jìn)行鑒定，經(jīng)連云港市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，以2002年6月26日為價(jià)格鑒證基準(zhǔn)日，所有上海雙菱空調(diào)現(xiàn)存總價(jià)值為171200元。請求二審法院中止審理。第二種意見認(rèn)為，撤銷權(quán)成立，但又對如何適用法律存在兩種不同觀點(diǎn)，觀點(diǎn)一認(rèn)為，本案應(yīng)適用合同法第54條規(guī)定的因重大誤解訂立合同而行使撤銷權(quán)，理由為：陳恩與黃海度假村雙方之間并不存在行政隸屬關(guān)系或利用度假村的經(jīng)營資格進(jìn)行承包經(jīng)營的關(guān)系，陳恩借用黃海度假村客房部公章的行為，足以致使廣源公司誤認(rèn)為買賣合同的相對人系黃海度假村。效力待定合同是指已成立的合同，因不符合生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，有待于其他行為而使之確定的合同，該合同效力處于懸而未決狀態(tài)，其效力取決第三人（承認(rèn)權(quán)人）的主觀態(tài)度，第三人認(rèn)可則合同生效，拒絕認(rèn)可則歸于未生效。我們對比一下本案是否符合效力待定合同撤銷權(quán)的行使，陳恩系黃海度假村客房的租用人，黃海度假村向陳恩出借印章的范圍僅限于招募工人，未授權(quán)其對外簽訂購買合同，陳恩使用黃海度假村客房部印章與廣源公司簽訂買賣合同系越權(quán)行為，陳恩現(xiàn)超越授權(quán)與廣源公司簽訂合同，這就產(chǎn)生了黃海度假村對陳恩簽訂合同的行為是否追認(rèn)的問題，因黃海度假村未對陳恩的行為予以追認(rèn)，故廣源公司作為善意相對人有權(quán)行使撤銷權(quán)。同日，被告路南辦事處將房屋交付新華潤公司，新華潤公司于次日將房屋拆除。[評析]本案中原告新華潤公司在一審中認(rèn)為被告路南辦事處在訂立協(xié)議時(shí)隱瞞了該房屋未取得房屋所有權(quán)證的事實(shí)，存在欺詐行為，且合同顯失公平，要求撤銷該協(xié)議，在二審中又以該協(xié)議違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而要求確認(rèn)無效。[審判]連云港市新浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告之間簽訂的房屋貨幣安置協(xié)議書系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效民事行為。當(dāng)然，在行使這一撤銷權(quán)時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問題，這就是相對人必須在被代理人作出追認(rèn)之前行使撤銷權(quán)，以及相對人在與無權(quán)代理人簽訂合同時(shí)是善意的，應(yīng)并不知道對方是無權(quán)代理人。通常表現(xiàn)為當(dāng)債務(wù)人放棄對三人的債權(quán)、實(shí)施無償或低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的行為。觀點(diǎn)二認(rèn)為，本案應(yīng)適用合同法54條規(guī)定的因欺詐而行使撤銷權(quán)，理由為：廣源公司同意與陳恩簽訂大批量的空調(diào)買賣合同，是基于對黃海度假村履行合同能力的信任，而陳恩以招工之名取得印章簽訂買賣合同，也正是借用黃海度假村履約能力的公信力，陳恩以黃海度假村名義與廣源公司簽訂合同構(gòu)成以欺詐手段使對方在違背真實(shí)意思表示的情況下簽訂的合同，合同相對方有權(quán)撤銷。根據(jù)可變更或可撤銷合同的特征，廣源公司在簽訂合同時(shí)對合同相對人特定身份的認(rèn)識錯(cuò)誤構(gòu)成重大誤解，因此廣源公司在知道撤銷事由的有效期內(nèi)主張撤銷權(quán)符合法律規(guī)定，陳恩以黃海度假村客房部名義與廣源公司簽訂的買賣合同應(yīng)當(dāng)予以撤銷。陳恩對外經(jīng)營應(yīng)以自己的名義進(jìn)行。廣源公司在履行合同中，應(yīng)對方要求在二份合同訂購的空調(diào)數(shù)量基礎(chǔ)上，又增加了一臺型號為KFR34GW上海雙菱空調(diào)。案例提供單位：揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院民二庭編寫人：李萬永撤銷權(quán)行使條件是否成就———案例之七［案情］上訴人（原審被告）陳恩。而定金罰則的適用正是違約方承擔(dān)違約責(zé)任的一種。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定原告主張終止履行合同符合法定解除的條件。[評析]（一）原告主張終止履行合同是否符合法定解除的條件。合同簽訂后，原告按約支付了定金及剩余的車款，被告在18日未向原告交付汽車?！逗贤ā放c《民法通則》對此雖未區(qū)分，但作此解釋似乎更符合法律制度的原義。其實(shí)這是對檢驗(yàn)期間、質(zhì)量異議期限和瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期間概念不明確而形成的誤解。保修責(zé)任是瑕疵擔(dān)保責(zé)任的一部分，而非其全部?！逗贤ā返?57條規(guī)定“買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期限內(nèi)檢驗(yàn)，沒有約定檢驗(yàn)期限的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)”。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第六條、第三十一條、第三十二條之規(guī)定，判決如下：一、被告廖國造、沈桂喜于本判決生效后十日內(nèi)向原告通揚(yáng)公司償付貨款281135元及逾期付款違約金31284元（按279500元自2000年2月5日以日萬分之二點(diǎn)一計(jì)算至2001年7月23日）。1999年12月14日沈桂喜向通揚(yáng)公司出具付款計(jì)劃，對所欠281135元貨款予以確認(rèn)，并承諾于2000年2月5日起分期償還。案例報(bào)送單位：高郵法院民二庭合議庭組成人員：林虎董文彬張巧霞編寫人：林虎郵編：225600揚(yáng)州通揚(yáng)機(jī)械有限公司與廖國造、沈桂喜產(chǎn)品買賣合同糾紛案——案例之五【案情】原告（反訴被告）揚(yáng)州通揚(yáng)機(jī)械有限公司。而且相對人為惡意的情況下不用承擔(dān)不利益后果，有鼓勵(lì)相對人與無權(quán)處分人(行為人)為交易行為之嫌，更有違民事法律中的帝王條款誠實(shí)信用原則，在一定程度上會(huì)妨礙正常交易秩序。本案原告顧越山在與被告村委會(huì)簽訂合同后，明知村會(huì)計(jì)張紅斌只是負(fù)責(zé)收款及開票，故應(yīng)當(dāng)知道其無權(quán)與之進(jìn)行最終的工程帳目結(jié)算，％計(jì)息與原告結(jié)帳，顯然超越其職責(zé)范圍，且未加蓋單位公章，事后被告亦未追認(rèn)?？梢姳硪姶淼某闪⒈匦杈邆涞某湟獥l件之一，就是相對人必須依據(jù)一定的事實(shí)，相信或認(rèn)為行為人具有代理權(quán)，在此基礎(chǔ)上與行為人簽訂合同。關(guān)于原告要求被告給付300戶的安裝費(fèi)用的問題。雙方在合同中約定所有安裝所需材料、資金均由原告自籌，由被告負(fù)責(zé)開票，原告憑票安裝。合同約定安裝不少于300戶，但原告實(shí)際只安裝了202戶，主要原因是由于原告安裝的自來水管道等方面出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題所致。但至1996年6月底，被告實(shí)際只給付安裝費(fèi)143780元。筆者想討論的是，當(dāng)事人何時(shí)有權(quán)要求增加或者說減少約定違約金。四、當(dāng)事人沒有主張減少，卻主張對方違約或者主張違約條款無效時(shí)，能否適用該條款？是否要行使釋明權(quán)？本案中，被告一直主張?jiān)孢`約、違約條款無效，并沒有主張減少，后由其代理律師在庭審中作了主張。如果當(dāng)事人主張約定違約金低于實(shí)際損失的，依據(jù)補(bǔ)償、填平原則，增加至實(shí)際損失即可。當(dāng)事人存在一般違約、根本違約，部分違約、全部違約，等多種情形，而當(dāng)事人常常概括約定一方當(dāng)事人違約時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)一定數(shù)額的違約金。本案之中，原告最大的損失就是11個(gè)月的租金，原告可以通過再招租和自己經(jīng)營的形式減低損失，因此實(shí)際損失也可能沒有或者說很小，有人提出了一個(gè)月的時(shí)間招租，也有人提出了三個(gè)月的時(shí)間招租。依據(jù)《合同法》該條款的規(guī)定，增加或減少違約金要參照一方當(dāng)事人的違約給對方“造成的損失”，并且斟定的標(biāo)準(zhǔn)是“低于”或“過分高于”。該約定是對因違約產(chǎn)生損失賠償額的計(jì)算方法，還是屬于違約金性質(zhì)的約定？合議庭和審委會(huì)在討論時(shí)沒有注意到這個(gè)問題，以違約金來對待的。對于預(yù)期違約，非違約方可以采取以下兩種救濟(jì)形式：在履行期限屆滿前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任；在履行期限屆滿后要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任?！痹撘?guī)定第一次明確了我國的預(yù)期違約制度。二、誰違約的問題。被告已交納了一個(gè)月的租金，被告違約行為是對其后11個(gè)月租期的違約行為，被告應(yīng)享有一個(gè)月30天的承租權(quán)利，原告在被告的30天租期未滿時(shí)拆除被告的衣架的行為也屬不當(dāng)。被告在訴訟中辯稱承租協(xié)議是其在被欺騙的情況下簽訂，因此當(dāng)即聲明解除協(xié)議，原告自知理虧，也同意解除協(xié)議，便將承租協(xié)議交付給了被告，被告當(dāng)著原告負(fù)責(zé)人的面撕毀協(xié)議，并扔入原告辦公處的紙簍內(nèi)。同年10月23日傍晚，原告拆除了被告的衣架，并扣留被告經(jīng)營的服裝和營業(yè)款。筆者認(rèn)為這一方法不可行。如種子買賣合同中，因種子質(zhì)量問題造成的可得利益損失，應(yīng)參照所在地前3年平均單產(chǎn)（以統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)為依據(jù)）來確定。這種衡量是在簽訂合同時(shí)所作出的預(yù)見，而不是在締約后隨著情況變化作出的預(yù)見。在審理可得利益損失的案件中，我們必須注意區(qū)分以下幾個(gè)問題：區(qū)分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和可得利益。及違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。都是守約方的財(cái)產(chǎn)損失。依據(jù)《中華人民