【正文】 發(fā)包人承包人約定的合同價款，在具體施工過程中是指發(fā)包人依據合同約定向承包人撥付的工程預付款、工程進度款以及施工過程中的變更合同價款，在工程竣工驗收合格后是指承包人發(fā)包人確定的工程竣工價款”。②訂立施工合同時，招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據中標通知書中的中標報價在協(xié)議書內確定，非招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據工程預算報價在協(xié)議書內協(xié)商確定。 第三節(jié)　工程價款 另外，根據《建筑法》第18條“建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。通過這些爭論，對工程造價概念的理解也在不斷地深化。 關于“工程造價”的含義，1996年中價協(xié)學術委員會提出了界定意見，明確了兩種不同的含義：其一，指建設項目的建設成本即是完成一項建設工程所需的費用總和，包括建筑工程、安裝工程、設備及其他相關費用；其二，指建設工程的承發(fā)包價格。 《示范文本》對　“合同價款　”　這一概念這樣定義“合同價款：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質量保修責任的款項”。統(tǒng)計顯示，未結算項目拖欠占所有拖欠數(shù)額比例達三分之一。為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，　2004年10月25日最高人民法院發(fā)布了醞釀達兩年半之久的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。有關部門和負有協(xié)助執(zhí)行義務的單位要積極采取措施，協(xié)助人民法院解決拖欠工程款案件訴訟時間和判決后執(zhí)行等方面的問題。然后，針對十二種具體的工程價款糾紛，站在建筑企業(yè)（承包人）的角度，闡述了解決工程價款糾紛的具體策略和解決辦法，打破了工程價款認定難的“瓶頸”，為建筑企業(yè)（承包人）追討工程價款維護合法權益提出了切實可行的措施。其次，通過對工程價款糾紛類型的梳理和分析，站在不同的角度，歸納出了工程價款糾紛的常見類型。通知中特別強調要“　運用法律手段解決拖欠的工程款。 盡管國務院、各部委和司法部門采取了大量的措施來抑制工程款的拖欠，但收效甚微，而且大有愈演愈烈之勢。合同價款在合同中約定后，任何一方不得擅自改變。《建設工程價款結算暫行辦法》也明確了三種計價方式：①固定總價②固定單價③可調價格。 因此，訂立施工合同時確定的“合同價款”，實際上是“工程合同造價”。 而在最高人民法院的司法解釋中“工程價款”概念出現(xiàn)的頻率最多，2002年6月20日發(fā)布《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復　》有3次之多　，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有15次之多。　 第四節(jié)　其他概念 指在合同履行中發(fā)生需要增加、減少合同價款的情況，經發(fā)包人確認后按計算施工合同價款的方法增加、減少的合同價款。 .　工程索賠 按照上述標準分類的工程價款糾紛主要表現(xiàn)為：合同價款糾紛、工程預付款糾紛、工程進度款糾紛、變更合同價款糾紛、工程竣工價款糾紛和拖欠工程竣工價款糾紛六種糾紛形式。在這個糾紛中就包含兩個糾紛一是確認之訴的工程竣工價款糾紛，二是給付之訴的拖欠工程竣工價款糾紛。 無效合同的工程價款糾紛又可以細化為：違法分包施工合同工程價款糾紛；轉包施工合同工程價款糾紛；沒有資質的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；超越資質的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；借用資質的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；發(fā)包人不依法招標施工合同工程價款糾紛；中標無效的施工合同工程價款糾紛。 4　按照施工合同價款是否可調分類，可以分為：固定合同價款款糾紛；可調合同價款糾紛。但是，這種作為依據的合同本身卻可能存在許多缺陷和漏洞。如果雙方主要負責人人事關系發(fā)生變動，或雙方主要負責人之間的關系發(fā)生變化則糾紛不可避免。 另外，工程建設和法律都是專業(yè)性很強的學科，而現(xiàn)實中同時具備這兩種知識的專業(yè)人才太少，往往是“懂技術的不懂法律，懂法律的不懂技術”。一般來講，如果現(xiàn)實中發(fā)生合同未規(guī)定的問題，承發(fā)包雙方之間應當本著公平誠實的態(tài)度進行協(xié)商、各自讓步，以便于合同的順利履行。我國《合同法》規(guī)定已經訂立的合同在履約中可以變更，合同條款的變更實質是一份新的協(xié)議。 第三節(jié)　財政部門的事后審計引發(fā)的建設工程價款糾紛 地方財政參與工程造價的審定，分割了工程造價的統(tǒng)一市場，混淆了審計監(jiān)督與中介審價的市場行為的界限，使部門利益充斥在平等主體的承發(fā)包之間，從而釀成建設工程價款糾紛。 這樣在大多數(shù)情況下，承包人只能委曲求全被迫接受發(fā)包人提出的少給工程價款的條件。 其次對于主材價格按照開始施工時履行地的市場價格計算，依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，依據當?shù)卣ㄔO主管部門公布的價格計算，也可以請求法定部門進行主材價格鑒定。作為承包人應當采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗收。”也即，只有完成的建設工程質量合格的，承包人才能得到相應的工程價款。 ” 在結算條款約定不明的情況下，如何確認結算方式呢？如果是固定價格合同，俗稱“閉口價”、“一口價”合同，則不用結算，直接按照合同約定的價格進行結算即可。當協(xié)商不成時，雙方可以對有異議的部分進行鑒定，也可以對全部工程竣工價款進行鑒定。 作為承包人應當采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗收。這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第61條　“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充”　的規(guī)定精神。 雙方在按照建設工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定，確定了合同價款、結算條款、材料價格、計價方式或計價標準后，再結合雙方無異議的合同條款確定工程竣工價款，當然也可以請求法定部門進行工程造價鑒定。如前所述，只有完成的建設工程質量合格的，承包人才能得到相應的工程價款。 情勢變更原則是誠信公平原則的具體運用，是對情勢劇變的救濟，是防止因發(fā)生情勢變化仍機械地履行合同給當事人帶來顯失公平的后果。 然后雙方根據達成的補充書面協(xié)議，通過計算確認工程竣工價款，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認工程竣工價款。筆者認為，無論施工合同是固定價格還是可調價格合同，發(fā)包方應當承擔材料價差的損失賠償，承包方應當按照《合同法》有關規(guī)定理直氣壯地向發(fā)包方主張價差補償?！?4．4．5　對于因工程量引起的工程價款爭議 第二，如果建設工程合同按照地方政府規(guī)定應當經過備案或審批的。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。 ”和第40條　“審計機關審定審計報告，對審計事項作出評價，出具審計意見書；對違反國家規(guī)定的財政收支、財務收支行為，需要依法給予處理、處罰的，在法定職權范圍內作出審計決定或者向有關主管機關提出處理、處罰意見。由于審計的特殊地位以及涉及國有資產流失的行政管理與民法的當事人意思自治之間存在的的矛盾，法官面對案件審理中出現(xiàn)這樣的情況，往往難以取舍。 鑒于以上理由，因此筆者建議：建設工程施工合同中沒有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”條款的，承包人應當旗幟鮮明的堅決反對發(fā)包人將結算材料送交財政部門審計。其理由如下： 盡管這幾年國家有關部門三令五申嚴禁建筑企業(yè)墊款承包。具體操作步驟如下： 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定。 然后雙方根據達成的補充書面協(xié)議，通過計算確認“爛尾工程”結算造價，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認“爛尾工程”結算造價，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。其理由前面已有論述，不再重復。保全內容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現(xiàn)狀、用實測的詳細數(shù)據記錄其實際的工程量。 當然，在此種情況下，作為承包人也可以直接向法院起訴發(fā)包人以維護自己的合法權益。有的合同要求工程質量達到優(yōu)質標準、實現(xiàn)創(chuàng)杯要求，還有的甚至要求的是國家最高級別的魯班獎。為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》和《建設工程質量管理條例》等法律　、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質量。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”和最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定“　建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?，F(xiàn)行《建筑法》和《合同法》對竣工結算都沒有作相關規(guī)定。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；（五）有建筑企業(yè)簽署的工程保修書。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 總之，確認了建設工程驗收的時間，就確定了建設工程竣工日期；確認了建設工程驗收的時間，就確定了承包人要求發(fā)包人按照約定支付工程價款的時間表；確認了建設工程驗收的時間，就確定了承包人轉移建設工程的日期；確認了建設工程驗收的時間，就確定了發(fā)、承包人的應負的具體權利義務。 ”　也即，發(fā)包人收到承包人建設工程竣工報告后，由發(fā)包人組織驗收，建設工程經驗收合格的，承包人方可將建設工程交付發(fā)包人使用。”也即，只有建設工程竣工后驗收合格的，發(fā)包人才按照約定支付價款，并接收該建設工程。有的發(fā)包人故意指使或迫使造價咨詢機構拖延出具咨詢報告，以達到拖延支付工程價款的目的，從而引發(fā)建設工程價款糾紛。 第九節(jié)　發(fā)包人故意拖延工程結算引發(fā)建設工程價款糾紛 ”第16條第三款規(guī)定“建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。因此，承包人可以依據民法通則中的公平原則提起合同變更之訴，來平抑雙方的權利義務。 面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？ 首先保全書面證據：包括承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關的設計圖紙、施工圖、招投標文件、工程量清單、工程報價單、預算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關系的資料。 通過雙方平等協(xié)商就工程量、材料價格、計價方式或計價標準達成一致補充書面協(xié)議，這種解決方式是最佳方式。 第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家國家公證機關對“爛尾工程”進行工程量證據保全。 4．7．1　“惡意”的“爛尾工程”的工程價款解決方案 當建筑企業(yè)無力繼續(xù)墊資，建設單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時，建筑企業(yè)不僅損失了墊付的資金，而且應得承包費也難以獲得。 第七節(jié)　“爛尾工程”引發(fā)建設工程價款糾紛 ⑵　合同當事人按照合同約定履行自己的義務是法律的強制要求。 在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（討論稿）》第25條明確規(guī)定“合同對工程結算有約定的，一方當事人主張按照審計機關作出的審計決定調整工程款的，人民法院不予支持。審計決定自送達之日起生效。 第四，財政部門對工程造價審計結論，不約束承包人，僅是對發(fā)包人的約束。 ”及第60條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。 第三，當事人先后訂立了幾份內容不一的建設工程合同，不屬于前面有特殊要求的情況。 第一，依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷陰陽合同；第二，地方政府對工程合同有備案或審批規(guī)定的，以是否經過備案或審批來判斷陰陽合同；第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后訂立了兩份內容不一的合同，以是否實際履行來判斷。 作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？　 4．4．4　對于因設計變更引起的工程價款爭議 ” 因此，對于可調價格確定的合同價款，在材料價格大幅漲價而雙方協(xié)商不成時，承包人完全可以向法院提起訴訟，以訴訟的方式來解決雙方的工程價款爭議，也必定能得到法律的支持?！薄?這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第77條第一款　“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。所謂公平原則，即在合同訂立和履行過程中，要以公平觀念來調整當事人之間的權利和義務關系。 何謂情勢變更，是指合同成立后，因不可歸責于當事人的事由，且該事由的發(fā)生是當事人訂立合同時無法預料的，這種事又不屬于不可抗力和意外事件，但足以致使訂立合同的基礎動搖。 面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？筆者認為應具體分析，區(qū)別對待。 理由是工程竣工后進行審計是建設領域的一般習慣做法，并且施工中常常因設計變更和工程簽證以及工程索賠等需要進行相應的增減工程價款，因此需要通過審計來確定增減的工程價款數(shù)額。 其次，如果對該合同用語不同的解釋，將導致完全不同的法律后果，且不能確定前后約定矛盾甚至沖突條款的真實意思，則按照建設工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定。 對施工合同進行解釋，具體按照《合同法》第125條“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。在這種情況下，可以分為兩種具體情形。然后參照第一種情況的二種情形來分別處理?！焙汀蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！焙汀蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題