【正文】 發(fā)包人承包人約定的合同價(jià)款，在具體施工過程中是指發(fā)包人依據(jù)合同約定向承包人撥付的工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款以及施工過程中的變更合同價(jià)款，在工程竣工驗(yàn)收合格后是指承包人發(fā)包人確定的工程竣工價(jià)款”。②訂立施工合同時，招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)報(bào)價(jià)在協(xié)議書內(nèi)確定，非招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算報(bào)價(jià)在協(xié)議書內(nèi)協(xié)商確定。 第三節(jié)　工程價(jià)款 另外，根據(jù)《建筑法》第18條“建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。通過這些爭論，對工程造價(jià)概念的理解也在不斷地深化。 關(guān)于“工程造價(jià)”的含義，1996年中價(jià)協(xié)學(xué)術(shù)委員會提出了界定意見，明確了兩種不同的含義：其一，指建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)成本即是完成一項(xiàng)建設(shè)工程所需的費(fèi)用總和，包括建筑工程、安裝工程、設(shè)備及其他相關(guān)費(fèi)用；其二，指建設(shè)工程的承發(fā)包價(jià)格。 《示范文本》對　“合同價(jià)款　”　這一概念這樣定義“合同價(jià)款：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項(xiàng)”。統(tǒng)計(jì)顯示，未結(jié)算項(xiàng)目拖欠占所有拖欠數(shù)額比例達(dá)三分之一。為了配合國家專項(xiàng)措施的實(shí)施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，　2004年10月25日最高人民法院發(fā)布了醞釀達(dá)兩年半之久的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。有關(guān)部門和負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的單位要積極采取措施，協(xié)助人民法院解決拖欠工程款案件訴訟時間和判決后執(zhí)行等方面的問題。然后，針對十二種具體的工程價(jià)款糾紛，站在建筑企業(yè)（承包人）的角度，闡述了解決工程價(jià)款糾紛的具體策略和解決辦法，打破了工程價(jià)款認(rèn)定難的“瓶頸”，為建筑企業(yè)（承包人）追討工程價(jià)款維護(hù)合法權(quán)益提出了切實(shí)可行的措施。其次，通過對工程價(jià)款糾紛類型的梳理和分析，站在不同的角度，歸納出了工程價(jià)款糾紛的常見類型。通知中特別強(qiáng)調(diào)要“　運(yùn)用法律手段解決拖欠的工程款。 盡管國務(wù)院、各部委和司法部門采取了大量的措施來抑制工程款的拖欠，但收效甚微，而且大有愈演愈烈之勢。合同價(jià)款在合同中約定后，任何一方不得擅自改變?！督ㄔO(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》也明確了三種計(jì)價(jià)方式：①固定總價(jià)②固定單價(jià)③可調(diào)價(jià)格。 因此，訂立施工合同時確定的“合同價(jià)款”，實(shí)際上是“工程合同造價(jià)”。 而在最高人民法院的司法解釋中“工程價(jià)款”概念出現(xiàn)的頻率最多，2002年6月20日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)　》有3次之多　，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有15次之多?！? 第四節(jié)　其他概念 指在合同履行中發(fā)生需要增加、減少合同價(jià)款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后按計(jì)算施工合同價(jià)款的方法增加、減少的合同價(jià)款。 .　工程索賠 按照上述標(biāo)準(zhǔn)分類的工程價(jià)款糾紛主要表現(xiàn)為：合同價(jià)款糾紛、工程預(yù)付款糾紛、工程進(jìn)度款糾紛、變更合同價(jià)款糾紛、工程竣工價(jià)款糾紛和拖欠工程竣工價(jià)款糾紛六種糾紛形式。在這個糾紛中就包含兩個糾紛一是確認(rèn)之訴的工程竣工價(jià)款糾紛，二是給付之訴的拖欠工程竣工價(jià)款糾紛。 無效合同的工程價(jià)款糾紛又可以細(xì)化為：違法分包施工合同工程價(jià)款糾紛；轉(zhuǎn)包施工合同工程價(jià)款糾紛；沒有資質(zhì)的承包人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛；超越資質(zhì)的承包人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛；借用資質(zhì)的承包人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛；發(fā)包人不依法招標(biāo)施工合同工程價(jià)款糾紛；中標(biāo)無效的施工合同工程價(jià)款糾紛。 4　按照施工合同價(jià)款是否可調(diào)分類，可以分為：固定合同價(jià)款款糾紛；可調(diào)合同價(jià)款糾紛。但是，這種作為依據(jù)的合同本身卻可能存在許多缺陷和漏洞。如果雙方主要負(fù)責(zé)人人事關(guān)系發(fā)生變動，或雙方主要負(fù)責(zé)人之間的關(guān)系發(fā)生變化則糾紛不可避免。 另外，工程建設(shè)和法律都是專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，而現(xiàn)實(shí)中同時具備這兩種知識的專業(yè)人才太少，往往是“懂技術(shù)的不懂法律，懂法律的不懂技術(shù)”。一般來講，如果現(xiàn)實(shí)中發(fā)生合同未規(guī)定的問題，承發(fā)包雙方之間應(yīng)當(dāng)本著公平誠實(shí)的態(tài)度進(jìn)行協(xié)商、各自讓步，以便于合同的順利履行。我國《合同法》規(guī)定已經(jīng)訂立的合同在履約中可以變更，合同條款的變更實(shí)質(zhì)是一份新的協(xié)議。 第三節(jié)　財(cái)政部門的事后審計(jì)引發(fā)的建設(shè)工程價(jià)款糾紛 地方財(cái)政參與工程造價(jià)的審定，分割了工程造價(jià)的統(tǒng)一市場，混淆了審計(jì)監(jiān)督與中介審價(jià)的市場行為的界限，使部門利益充斥在平等主體的承發(fā)包之間，從而釀成建設(shè)工程價(jià)款糾紛。 這樣在大多數(shù)情況下，承包人只能委曲求全被迫接受發(fā)包人提出的少給工程價(jià)款的條件。 其次對于主材價(jià)格按照開始施工時履行地的市場價(jià)格計(jì)算，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，依據(jù)當(dāng)?shù)卣ㄔO(shè)主管部門公布的價(jià)格計(jì)算，也可以請求法定部門進(jìn)行主材價(jià)格鑒定。作為承包人應(yīng)當(dāng)采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗(yàn)收?！币布?，只有完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，承包人才能得到相應(yīng)的工程價(jià)款。 ” 在結(jié)算條款約定不明的情況下，如何確認(rèn)結(jié)算方式呢？如果是固定價(jià)格合同，俗稱“閉口價(jià)”、“一口價(jià)”合同，則不用結(jié)算，直接按照合同約定的價(jià)格進(jìn)行結(jié)算即可。當(dāng)協(xié)商不成時，雙方可以對有異議的部分進(jìn)行鑒定，也可以對全部工程竣工價(jià)款進(jìn)行鑒定。 作為承包人應(yīng)當(dāng)采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗(yàn)收。這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第61條　“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充”　的規(guī)定精神。 雙方在按照建設(shè)工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定，確定了合同價(jià)款、結(jié)算條款、材料價(jià)格、計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)后，再結(jié)合雙方無異議的合同條款確定工程竣工價(jià)款，當(dāng)然也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。如前所述，只有完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，承包人才能得到相應(yīng)的工程價(jià)款。 情勢變更原則是誠信公平原則的具體運(yùn)用，是對情勢劇變的救濟(jì)，是防止因發(fā)生情勢變化仍機(jī)械地履行合同給當(dāng)事人帶來顯失公平的后果。 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補(bǔ)充書面協(xié)議，通過計(jì)算確認(rèn)工程竣工價(jià)款，也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價(jià)鑒定來確認(rèn)工程竣工價(jià)款。筆者認(rèn)為，無論施工合同是固定價(jià)格還是可調(diào)價(jià)格合同，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)材料價(jià)差的損失賠償，承包方應(yīng)當(dāng)按照《合同法》有關(guān)規(guī)定理直氣壯地向發(fā)包方主張價(jià)差補(bǔ)償?！?4．4．5　對于因工程量引起的工程價(jià)款爭議 第二，如果建設(shè)工程合同按照地方政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案或?qū)徟?。?dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 ”和第40條　“審計(jì)機(jī)關(guān)審定審計(jì)報(bào)告，對審計(jì)事項(xiàng)作出評價(jià)，出具審計(jì)意見書；對違反國家規(guī)定的財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支行為，需要依法給予處理、處罰的，在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出審計(jì)決定或者向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出處理、處罰意見。由于審計(jì)的特殊地位以及涉及國有資產(chǎn)流失的行政管理與民法的當(dāng)事人意思自治之間存在的的矛盾，法官面對案件審理中出現(xiàn)這樣的情況，往往難以取舍。 鑒于以上理由，因此筆者建議：建設(shè)工程施工合同中沒有“按照財(cái)政部門的審計(jì)作為工程竣工價(jià)款的約定”條款的，承包人應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明的堅(jiān)決反對發(fā)包人將結(jié)算材料送交財(cái)政部門審計(jì)。其理由如下： 盡管這幾年國家有關(guān)部門三令五申嚴(yán)禁建筑企業(yè)墊款承包。具體操作步驟如下： 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行“爛尾工程”造價(jià)鑒定。 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補(bǔ)充書面協(xié)議，通過計(jì)算確認(rèn)“爛尾工程”結(jié)算造價(jià)，也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價(jià)鑒定來確認(rèn)“爛尾工程”結(jié)算造價(jià)，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價(jià)款。其理由前面已有論述，不再重復(fù)。保全內(nèi)容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現(xiàn)狀、用實(shí)測的詳細(xì)數(shù)據(jù)記錄其實(shí)際的工程量。 當(dāng)然，在此種情況下，作為承包人也可以直接向法院起訴發(fā)包人以維護(hù)自己的合法權(quán)益。有的合同要求工程質(zhì)量達(dá)到優(yōu)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)創(chuàng)杯要求，還有的甚至要求的是國家最高級別的魯班獎。為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律　、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗(yàn)收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用”和最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定“　建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?，F(xiàn)行《建筑法》和《合同法》對竣工結(jié)算都沒有作相關(guān)規(guī)定。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報(bào)告；（四）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有建筑企業(yè)簽署的工程保修書。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。 總之，確認(rèn)了建設(shè)工程驗(yàn)收的時間，就確定了建設(shè)工程竣工日期；確認(rèn)了建設(shè)工程驗(yàn)收的時間，就確定了承包人要求發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的時間表；確認(rèn)了建設(shè)工程驗(yàn)收的時間，就確定了承包人轉(zhuǎn)移建設(shè)工程的日期；確認(rèn)了建設(shè)工程驗(yàn)收的時間，就確定了發(fā)、承包人的應(yīng)負(fù)的具體權(quán)利義務(wù)。 ”　也即，發(fā)包人收到承包人建設(shè)工程竣工報(bào)告后，由發(fā)包人組織驗(yàn)收，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，承包人方可將建設(shè)工程交付發(fā)包人使用。”也即，只有建設(shè)工程竣工后驗(yàn)收合格的，發(fā)包人才按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。有的發(fā)包人故意指使或迫使造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)拖延出具咨詢報(bào)告，以達(dá)到拖延支付工程價(jià)款的目的，從而引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛。 第九節(jié)　發(fā)包人故意拖延工程結(jié)算引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 ”第16條第三款規(guī)定“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。因此，承包人可以依據(jù)民法通則中的公平原則提起合同變更之訴，來平抑雙方的權(quán)利義務(wù)。 面對此種情況，作為承包方如何維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價(jià)款，如何處理此類工程價(jià)款糾紛呢？ 首先保全書面證據(jù)：包括承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關(guān)的設(shè)計(jì)圖紙、施工圖、招投標(biāo)文件、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單、預(yù)算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關(guān)系的資料。 通過雙方平等協(xié)商就工程量、材料價(jià)格、計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致補(bǔ)充書面協(xié)議，這種解決方式是最佳方式。 第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家國家公證機(jī)關(guān)對“爛尾工程”進(jìn)行工程量證據(jù)保全。 4．7．1　“惡意”的“爛尾工程”的工程價(jià)款解決方案 當(dāng)建筑企業(yè)無力繼續(xù)墊資，建設(shè)單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時，建筑企業(yè)不僅損失了墊付的資金，而且應(yīng)得承包費(fèi)也難以獲得。 第七節(jié)　“爛尾工程”引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 ⑵　合同當(dāng)事人按照合同約定履行自己的義務(wù)是法律的強(qiáng)制要求。 在最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（討論稿）》第25條明確規(guī)定“合同對工程結(jié)算有約定的，一方當(dāng)事人主張按照審計(jì)機(jī)關(guān)作出的審計(jì)決定調(diào)整工程款的，人民法院不予支持。審計(jì)決定自送達(dá)之日起生效。 第四，財(cái)政部門對工程造價(jià)審計(jì)結(jié)論，不約束承包人，僅是對發(fā)包人的約束。 ”及第60條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。 第三，當(dāng)事人先后訂立了幾份內(nèi)容不一的建設(shè)工程合同，不屬于前面有特殊要求的情況。 第一，依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷陰陽合同；第二，地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)徟鷣砼袛嚓庩柡贤坏谌?，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后訂立了兩份內(nèi)容不一的合同，以是否實(shí)際履行來判斷。 作為承包方如何維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價(jià)款，如何處理此類工程價(jià)款糾紛呢？　 4．4．4　對于因設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款爭議 ” 因此，對于可調(diào)價(jià)格確定的合同價(jià)款，在材料價(jià)格大幅漲價(jià)而雙方協(xié)商不成時，承包人完全可以向法院提起訴訟，以訴訟的方式來解決雙方的工程價(jià)款爭議，也必定能得到法律的支持?！薄?這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第77條第一款　“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。所謂公平原則，即在合同訂立和履行過程中，要以公平觀念來調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 何謂情勢變更，是指合同成立后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，且該事由的發(fā)生是當(dāng)事人訂立合同時無法預(yù)料的，這種事又不屬于不可抗力和意外事件，但足以致使訂立合同的基礎(chǔ)動搖。 面對此種情況，作為承包方如何維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價(jià)款，如何處理此類工程價(jià)款糾紛呢？筆者認(rèn)為應(yīng)具體分析，區(qū)別對待。 理由是工程竣工后進(jìn)行審計(jì)是建設(shè)領(lǐng)域的一般習(xí)慣做法，并且施工中常常因設(shè)計(jì)變更和工程簽證以及工程索賠等需要進(jìn)行相應(yīng)的增減工程價(jià)款，因此需要通過審計(jì)來確定增減的工程價(jià)款數(shù)額。 其次，如果對該合同用語不同的解釋，將導(dǎo)致完全不同的法律后果，且不能確定前后約定矛盾甚至沖突條款的真實(shí)意思，則按照建設(shè)工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定。 對施工合同進(jìn)行解釋，具體按照《合同法》第125條“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。在這種情況下，可以分為兩種具體情形。然后參照第一種情況的二種情形來分別處理?！焙汀蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外?！焙汀蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題