【正文】 ”　也即，建設工程驗收日是確定建設工程竣工日期的唯一標尺。在明確了上述規(guī)定后，如果發(fā)包人以承包人沒有達到達到優(yōu)質標準、實現(xiàn)創(chuàng)杯要求而進行工程款扣罰時，承包人應勇敢的拿起法律武器，向法院提起訴訟以保護自己的合法權益，討回自己的工程價款。 一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定。 第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家公證機關對“爛尾工程”進行證據保全。 保全內容包括：承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關的設計圖紙、施工圖、招投標文件、工程量清單、工程報價單、預算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關系的資料。所謂“非惡意”的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產項目，一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓?！币?guī)定的精神，也即如果承包人和發(fā)包人在建設工程施工合同中約定“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，符合最高人民法院的司法解釋精神。依法成立的合同，受法律保護。根據民法的基本理論“契約自由”和“法不禁止則允許”的精神，因此施工合同中有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”的是有效約定。國務院和縣級以上地方人民政府設立審計機關。財政部門無權審核、鑒定工程造價。其法律依據是：最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第16條明確規(guī)定“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。 面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？　 參照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條　“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”之精神，對于按照地方政府規(guī)定應當經過備案或審批的陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛，承包人根據備案或審批的合同——“陽合同”作為結算工程價款的依據。 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，來解決工程量爭議，從而確定工程竣工價款；當然也可以請求法定部門進行工程單獨工程量鑒定，從而確定工程竣工價款，其法律依據是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。在材料價格大幅漲價而雙方協(xié)商不成時，承包人完全可以向法院提起訴訟，以訴訟的方式來解決雙方的工程價款爭議，也必定能得到法律的支持。第二種是雙方約定主材價格按市場價定，遇到大幅漲價依合同履行。一般情況下，當材料漲跌如果超過合同訂立時價格的 30%50%，承包人按《合同法》第5條在協(xié)商不成時，可以向法院或仲裁機構提起合同變更之訴，來平抑雙方的權利，由法院或仲裁機構委托審價單位對建材漲價部分進行司法審價，依法給予適當價差補償。 因此，在雙方已訂立了固定總價或單價的情形下材料上漲的全部風險轉移到承包方一邊，顯然有失公平。因此，如發(fā)生建筑材料大幅漲價，致使合同在履行中發(fā)生困難，怎么辦？筆者認為應當適用情勢變更原則來解決材料價格大幅漲價引發(fā)的爭議?！钡囊?guī)定，確定前后約定矛盾甚至沖突條款的真實意思，然后按照條款的真實意思來確定工程竣工價款。合同是當事人通過合意對于未來事物的安排，然而，由于當事人通過合同對于其未來的事物作出安排時，需要通過一定的用語表達其內容，　但由于各方面的原因，締約當事人對某個條款和用語也可能會產生不同的理解和認識，從而也難免會發(fā)生爭議。 然后雙方根據達成的補充書面協(xié)議，通過計算確認工程竣工價款，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認工程竣工價款?！?”和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。其法律依據是《合同法》第62條“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行”。其法律依據是《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。 4．2．1　建設工程已經通過峻工驗收完畢。 最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條中明確規(guī)定“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。 最后，對于工程竣工價款依據當?shù)卣ㄔO主管部門公布的計價方式或計價標準結合工程量和主材價格進行計算，也可以請求法定部門進行工程竣工價款鑒定?！?⑵雙方不能達成協(xié)議的，按照建設工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定工程竣工價款。在這種情況下，可以分為兩種具體情形 ⑴通過雙方平等協(xié)商就工程量、材料價格、計價方式或計價標準達成一致補充書面協(xié)議——補簽書面施工合同，這種解決方式是最佳方式。筆者為了論述簡單清楚的需要，才將引發(fā)建設工程價款糾紛的原因分為五類情況。有的項目一停數(shù)年，合同約定的竣工期限也早已超過，建筑企業(yè)長期無法收回被拖欠的工程款。財政部門無權審核、鑒定工程造價，但有的地方甚至由法院和財政部門共同發(fā)文對財政部門的鑒定造價予以認可，使超標建設和追加投資不成的“釣魚工程”有了合法的避風港。但在實踐中，當事人為規(guī)避這些法律規(guī)定及其行政管理，就在合同的變更和文本本身內容上打擦邊球，于是出現(xiàn)了表現(xiàn)各異、形式眾多的陰陽合同?！《a生糾紛后，雙方都會引用對自己有利的條款來解釋合同，這種情況直接導致產生糾紛后受理法院不知依據哪一條款內容解決糾紛的尷尬局面。 2　承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內容過于簡單，這種情況比較常見。 1　承發(fā)包雙方之間沒有訂立書面的施工合同，僅有口頭合同。 5　按照建設工程價款是否結算分類，可以分為：已結算完畢的工程價款糾紛；未結算完畢的工程價款糾紛。 第三節(jié)　其它 第二節(jié)　按照施工合同的效力分類 另外，“工程投標（預算）報價”和“工程投標（預算）造價”，“合同價款”和“工程合同造價”，　“工程竣工價款”和“工程竣工造價”其概念的內涵和外延是一致的，僅僅是站的角度不同造成的稱謂有別。　工程索賠是合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的權利主張。④施工中由于設計變更、工程量增減、以及合同約定的價款調整條件，通過鑒證、索賠增減合同價款，實際是變更合同價款。 《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復　》中這樣闡釋“工程價款”的含義：“工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”?！督ㄖā分兄挥小肮こ淘靸r”的概念，而沒有“工程價款”的概念。發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。非招標工程，承包人根據設計圖紙和施工圖向發(fā)包人提交工程預算書，而預算書載明的“預算報價”實際確定的是“工程預算造價”。然而同一般的工業(yè)產品相比，除了建筑產品所具有的一般的技術經濟特點外，建筑產品還具有供給方式多、受環(huán)境影響大等特點。 通過以上對比分析，筆者認為對“合同價款”這樣定義比較恰當，即“合同價款指在訂立施工合同時，根據承包人提供的工程投標書或工程預算書，由發(fā)包人和承包人確定的發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部建設工程并承擔質量保修責任的款項，它包括固定價格和可調價格兩種計價方式。 另外，《示范文本》和《建設工程價款結算暫行辦法》中都明確了“合同價款　”的計價方式　。非招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據工程預算書在協(xié)議書內約定　。 建設工程領域紛繁復雜，為了論述問題的方便，我們必須首先明確與施工合同工程價款有關的基本概念及其含義?！? 據國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計，2001年底全國的工程款拖欠是2787億元，2002年年底的數(shù)據是3365億元。 參考文獻 50 結　語 48 第二節(jié)　律師全過程介入建設工程的發(fā)承包活動 46 第五章　遏止和減少施工合同工程價款糾紛的幾點設想 45 第十一節(jié)　施工合同解除引發(fā)建設工程價款糾紛 36 第九節(jié)　發(fā)包人故意拖延工程結算引發(fā)建設工程價款糾紛 31 第七節(jié)　“爛尾工程”引發(fā)建設工程價款糾紛 27 第五節(jié)　建設工程陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛 23 第三節(jié)　施工合同內容前后矛盾引發(fā)建設工程價款糾紛 18 第一節(jié)　沒有訂立書面施工合同引發(fā)建設工程價款糾紛 14 第五節(jié)　其它原因引發(fā)的工程價款糾紛 13 第三節(jié)　財政部門的事后審計引發(fā)的建設工程價款糾紛 12 第一節(jié)　施工合同存在缺陷和漏洞引發(fā)建設工程價款糾紛 10 第三節(jié)　其它 9 第一節(jié)　按照建設工程的施工階段分類 8 第四節(jié)　其他概念 6 第二節(jié)　工程造價 3 第一章　有關施工合同工程價款的基本概念 2 目　錄 Abstract 針對目前全國范圍內工程款拖欠越演越烈的局面，站在弱勢群體建筑企業(yè)（承包人）的角度，第一次全方位提出了解決工程價款糾紛問題的具體策略和解決辦法。針對建設領域大量拖欠工程款的實際情況，我國建設部等相關部門三令五申采取了多項措施，但仍難以扭轉拖欠越演越烈的局面。 1997年11月1日發(fā)布《中華人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）和1999年3月15日發(fā)布《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）都沒有“合同價款”這一概念，而建設部、國家工商行政管理局1999年12月24日印發(fā)的《建設工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）（下稱《示范文本》）和建設部、財政部2004年10月20日頒發(fā)的《建設工程價款結算暫行辦法》中都有“合同價款　”　這一概念　?！薄　督ㄔO工程價款結算暫行辦法》第6條更進一步細化了“合同價款　”確定方法“招標工程的合同價款應當在規(guī)定時間內，依據招標文件、中標人的投標文件，由發(fā)包人與承包人（以下簡稱“發(fā)、承包人”）訂立書面合同約定　。《示范文本》明確了三種計價方式：①固定價格合同②可調價格合同③成本加酬金合同?！薄? 《建筑法》和《合同法》都有“工程造價”這一概念，但都沒有對“工程造價”這一概念進行定義。從建筑產品的形成過程來看，由提出設想或計劃到產品的竣工驗收交付使用，時間跨度大，涉及部門廣、供給方式多，同時具有多次計價的特點，建筑產品的價格具有明顯的過程特征。②招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據中標通知書中的“工程投標造價”在協(xié)議書內確定。 通過以上分析，筆者認為對“工程造價”這樣定義更全面，即“工程造價：在訂立施工合同前是指承包人向發(fā)包人提交的工程投標造價或工程預算造價，在訂立施工合同時是指發(fā)包人承包人確定的工程合同造價，在工程竣工結算時是指承包人發(fā)包人確定的工程竣工造價”?！敝?guī)定，結合筆者前面對“合同價款”的論述，可以得出在訂立施工合同時發(fā)包人承包人約定的“合同價款”與《中華人民共和國建筑法》第18條中所指的“工程造價”是同一含義?！逗贤ā吩诮ㄔO工程合同這一章中出現(xiàn)了“價款”　“支付價款”　“費用”　“工程造價”　“撥款”　等概念?！『蟀刖洹安话ǔ邪艘虬l(fā)包人違約所造成的損失”，指的是那些情況？主要是承包人因發(fā)包人違約所造成的包括違約金、利息等損失。⑤工程竣工驗收合格后，承包人向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，然后按照合同約定的合同價款及約定的合同價款調整內容，進行工程竣工價款結算，實際是確定工程竣工價款。 　工程簽證 與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結果,是單方主張權利的要求，是單方法律行為；與工程簽證涉及的利益已經確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益；與工程簽證一般不依賴于其他證據不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴于證據。 第二章　施工合同工程價款糾紛的一般類型 當然，上述分類方式是為了表述方便分類的，其實在現(xiàn)實中、在訴訟中往往幾種糾紛結合在一塊。 效力待定合同的工程價款糾紛又可以細化為：限制民事行為能力人訂立的施工合同工程價款糾紛；無權代理人訂立的施工合同工程價款糾紛；無權處分他人財產的人訂立的施工合同工程價款糾紛。 2　按照完成建設工程質量是否合格分類，可以分為：質量合格建設工程價款糾紛；質量不合格建設工程價款糾紛。 這種情況比較少見，但現(xiàn)實中還是存在的。訂立這種施工合同情況的原因是承發(fā)包雙方之間，對合同的重視程度不夠，在訂立施工合同時根本就沒有想過要發(fā)生了糾紛怎么辦，甚至于在訂立施工合同時根本就未曾想過依此作為解決糾紛的依據。比如：雙方在施工合同中約定工程價款為“閉口價”一次包死，然而又在竣工結算條款中約定“經審計部門審計后支付工程款”。 4　承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內容具有“天生”的不完全性。 第二節(jié)　建設工程陰陽合同引發(fā)建設工程價款糾紛 有的招投標，中標前后各訂立一份合同，表面上符合招投標規(guī)定的一份合同給主管部門備案，私下訂立的一份合同才是真正履行的合同。承包人已完成的工程價款被輕易地無情地砍掉，建筑企