【正文】 ”　也即，建設(shè)工程驗(yàn)收日是確定建設(shè)工程竣工日期的唯一標(biāo)尺。在明確了上述規(guī)定后，如果發(fā)包人以承包人沒有達(dá)到達(dá)到優(yōu)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)創(chuàng)杯要求而進(jìn)行工程款扣罰時(shí)，承包人應(yīng)勇敢的拿起法律武器，向法院提起訴訟以保護(hù)自己的合法權(quán)益，討回自己的工程價(jià)款。 一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行“爛尾工程”造價(jià)鑒定。 第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家公證機(jī)關(guān)對(duì)“爛尾工程”進(jìn)行證據(jù)保全。 保全內(nèi)容包括：承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關(guān)的設(shè)計(jì)圖紙、施工圖、招投標(biāo)文件、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單、預(yù)算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關(guān)系的資料。所謂“非惡意”的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產(chǎn)項(xiàng)目，一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓?！币?guī)定的精神，也即如果承包人和發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定“按照財(cái)政部門的審計(jì)作為工程竣工價(jià)款的”，符合最高人民法院的司法解釋精神。依法成立的合同，受法律保護(hù)。根據(jù)民法的基本理論“契約自由”和“法不禁止則允許”的精神，因此施工合同中有“按照財(cái)政部門的審計(jì)作為工程竣工價(jià)款的約定”的是有效約定。國務(wù)院和縣級(jí)以上地方人民政府設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)。財(cái)政部門無權(quán)審核、鑒定工程造價(jià)。其法律依據(jù)是：最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第16條明確規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 面對(duì)此種情況，作為承包方如何維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價(jià)款，如何處理此類工程價(jià)款糾紛呢？　 參照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條　“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”之精神，對(duì)于按照地方政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案或?qū)徟年庩柡贤l(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛，承包人根據(jù)備案或?qū)徟暮贤瓣柡贤弊鳛榻Y(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，來解決工程量爭(zhēng)議，從而確定工程竣工價(jià)款；當(dāng)然也可以請(qǐng)求法定部門進(jìn)行工程單獨(dú)工程量鑒定，從而確定工程竣工價(jià)款，其法律依據(jù)是《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。在材料價(jià)格大幅漲價(jià)而雙方協(xié)商不成時(shí)，承包人完全可以向法院提起訴訟，以訴訟的方式來解決雙方的工程價(jià)款爭(zhēng)議，也必定能得到法律的支持。第二種是雙方約定主材價(jià)格按市場(chǎng)價(jià)定，遇到大幅漲價(jià)依合同履行。一般情況下，當(dāng)材料漲跌如果超過合同訂立時(shí)價(jià)格的 30%50%，承包人按《合同法》第5條在協(xié)商不成時(shí)，可以向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起合同變更之訴，來平抑雙方的權(quán)利，由法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托審價(jià)單位對(duì)建材漲價(jià)部分進(jìn)行司法審價(jià)，依法給予適當(dāng)價(jià)差補(bǔ)償。 因此，在雙方已訂立了固定總價(jià)或單價(jià)的情形下材料上漲的全部風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包方一邊，顯然有失公平。因此，如發(fā)生建筑材料大幅漲價(jià)，致使合同在履行中發(fā)生困難，怎么辦？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì)變更原則來解決材料價(jià)格大幅漲價(jià)引發(fā)的爭(zhēng)議?！钡囊?guī)定，確定前后約定矛盾甚至沖突條款的真實(shí)意思，然后按照條款的真實(shí)意思來確定工程竣工價(jià)款。合同是當(dāng)事人通過合意對(duì)于未來事物的安排，然而，由于當(dāng)事人通過合同對(duì)于其未來的事物作出安排時(shí)，需要通過一定的用語表達(dá)其內(nèi)容，　但由于各方面的原因，締約當(dāng)事人對(duì)某個(gè)條款和用語也可能會(huì)產(chǎn)生不同的理解和認(rèn)識(shí)，從而也難免會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補(bǔ)充書面協(xié)議，通過計(jì)算確認(rèn)工程竣工價(jià)款，也可以請(qǐng)求法定部門進(jìn)行工程造價(jià)鑒定來確認(rèn)工程竣工價(jià)款。　 ”和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。其法律依據(jù)是《合同法》第62條“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行”。其法律依據(jù)是《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。 4．2．1　建設(shè)工程已經(jīng)通過峻工驗(yàn)收完畢。 最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條中明確規(guī)定“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。 最后，對(duì)于工程竣工價(jià)款依據(jù)當(dāng)?shù)卣ㄔO(shè)主管部門公布的計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合工程量和主材價(jià)格進(jìn)行計(jì)算，也可以請(qǐng)求法定部門進(jìn)行工程竣工價(jià)款鑒定?！?⑵雙方不能達(dá)成協(xié)議的，按照建設(shè)工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定工程竣工價(jià)款。在這種情況下，可以分為兩種具體情形 ⑴通過雙方平等協(xié)商就工程量、材料價(jià)格、計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致補(bǔ)充書面協(xié)議——補(bǔ)簽書面施工合同，這種解決方式是最佳方式。筆者為了論述簡(jiǎn)單清楚的需要，才將引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛的原因分為五類情況。有的項(xiàng)目一停數(shù)年，合同約定的竣工期限也早已超過，建筑企業(yè)長(zhǎng)期無法收回被拖欠的工程款。財(cái)政部門無權(quán)審核、鑒定工程造價(jià)，但有的地方甚至由法院和財(cái)政部門共同發(fā)文對(duì)財(cái)政部門的鑒定造價(jià)予以認(rèn)可，使超標(biāo)建設(shè)和追加投資不成的“釣魚工程”有了合法的避風(fēng)港。但在實(shí)踐中，當(dāng)事人為規(guī)避這些法律規(guī)定及其行政管理，就在合同的變更和文本本身內(nèi)容上打擦邊球，于是出現(xiàn)了表現(xiàn)各異、形式眾多的陰陽合同。　而產(chǎn)生糾紛后，雙方都會(huì)引用對(duì)自己有利的條款來解釋合同，這種情況直接導(dǎo)致產(chǎn)生糾紛后受理法院不知依據(jù)哪一條款內(nèi)容解決糾紛的尷尬局面。 2　承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，這種情況比較常見。 1　承發(fā)包雙方之間沒有訂立書面的施工合同，僅有口頭合同。 5　按照建設(shè)工程價(jià)款是否結(jié)算分類，可以分為：已結(jié)算完畢的工程價(jià)款糾紛；未結(jié)算完畢的工程價(jià)款糾紛。 第三節(jié)　其它 第二節(jié)　按照施工合同的效力分類 另外，“工程投標(biāo)（預(yù)算）報(bào)價(jià)”和“工程投標(biāo)（預(yù)算）造價(jià)”，“合同價(jià)款”和“工程合同造價(jià)”，　“工程竣工價(jià)款”和“工程竣工造價(jià)”其概念的內(nèi)涵和外延是一致的，僅僅是站的角度不同造成的稱謂有別?！」こ趟髻r是合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請(qǐng)求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。④施工中由于設(shè)計(jì)變更、工程量增減、以及合同約定的價(jià)款調(diào)整條件，通過鑒證、索賠增減合同價(jià)款，實(shí)際是變更合同價(jià)款。 《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)　》中這樣闡釋“工程價(jià)款”的含義：“工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”?！督ㄖā分兄挥小肮こ淘靸r(jià)”的概念，而沒有“工程價(jià)款”的概念。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時(shí)撥付工程款項(xiàng)。非招標(biāo)工程，承包人根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙和施工圖向發(fā)包人提交工程預(yù)算書，而預(yù)算書載明的“預(yù)算報(bào)價(jià)”實(shí)際確定的是“工程預(yù)算造價(jià)”。然而同一般的工業(yè)產(chǎn)品相比，除了建筑產(chǎn)品所具有的一般的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)外，建筑產(chǎn)品還具有供給方式多、受環(huán)境影響大等特點(diǎn)。 通過以上對(duì)比分析，筆者認(rèn)為對(duì)“合同價(jià)款”這樣定義比較恰當(dāng)，即“合同價(jià)款指在訂立施工合同時(shí)，根據(jù)承包人提供的工程投標(biāo)書或工程預(yù)算書，由發(fā)包人和承包人確定的發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部建設(shè)工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項(xiàng)，它包括固定價(jià)格和可調(diào)價(jià)格兩種計(jì)價(jià)方式。 另外，《示范文本》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中都明確了“合同價(jià)款　”的計(jì)價(jià)方式　。非招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算書在協(xié)議書內(nèi)約定　。 建設(shè)工程領(lǐng)域紛繁復(fù)雜，為了論述問題的方便，我們必須首先明確與施工合同工程價(jià)款有關(guān)的基本概念及其含義?！? 據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)，2001年底全國的工程款拖欠是2787億元，2002年年底的數(shù)據(jù)是3365億元。 參考文獻(xiàn) 50 結(jié)　語 48 第二節(jié)　律師全過程介入建設(shè)工程的發(fā)承包活動(dòng) 46 第五章　遏止和減少施工合同工程價(jià)款糾紛的幾點(diǎn)設(shè)想 45 第十一節(jié)　施工合同解除引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 36 第九節(jié)　發(fā)包人故意拖延工程結(jié)算引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 31 第七節(jié)　“爛尾工程”引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 27 第五節(jié)　建設(shè)工程陰陽合同引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 23 第三節(jié)　施工合同內(nèi)容前后矛盾引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 18 第一節(jié)　沒有訂立書面施工合同引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 14 第五節(jié)　其它原因引發(fā)的工程價(jià)款糾紛 13 第三節(jié)　財(cái)政部門的事后審計(jì)引發(fā)的建設(shè)工程價(jià)款糾紛 12 第一節(jié)　施工合同存在缺陷和漏洞引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 10 第三節(jié)　其它 9 第一節(jié)　按照建設(shè)工程的施工階段分類 8 第四節(jié)　其他概念 6 第二節(jié)　工程造價(jià) 3 第一章　有關(guān)施工合同工程價(jià)款的基本概念 2 目　錄 Abstract 針對(duì)目前全國范圍內(nèi)工程款拖欠越演越烈的局面，站在弱勢(shì)群體建筑企業(yè)（承包人）的角度，第一次全方位提出了解決工程價(jià)款糾紛問題的具體策略和解決辦法。針對(duì)建設(shè)領(lǐng)域大量拖欠工程款的實(shí)際情況，我國建設(shè)部等相關(guān)部門三令五申采取了多項(xiàng)措施，但仍難以扭轉(zhuǎn)拖欠越演越烈的局面。 1997年11月1日發(fā)布《中華人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）和1999年3月15日發(fā)布《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）都沒有“合同價(jià)款”這一概念，而建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年12月24日印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）（下稱《示范文本》）和建設(shè)部、財(cái)政部2004年10月20日頒發(fā)的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中都有“合同價(jià)款　”　這一概念　?！薄　督ㄔO(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第6條更進(jìn)一步細(xì)化了“合同價(jià)款　”確定方法“招標(biāo)工程的合同價(jià)款應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，依據(jù)招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件，由發(fā)包人與承包人（以下簡(jiǎn)稱“發(fā)、承包人”）訂立書面合同約定　?！妒痉段谋尽访鞔_了三種計(jì)價(jià)方式：①固定價(jià)格合同②可調(diào)價(jià)格合同③成本加酬金合同?！薄? 《建筑法》和《合同法》都有“工程造價(jià)”這一概念，但都沒有對(duì)“工程造價(jià)”這一概念進(jìn)行定義。從建筑產(chǎn)品的形成過程來看，由提出設(shè)想或計(jì)劃到產(chǎn)品的竣工驗(yàn)收交付使用，時(shí)間跨度大，涉及部門廣、供給方式多，同時(shí)具有多次計(jì)價(jià)的特點(diǎn)，建筑產(chǎn)品的價(jià)格具有明顯的過程特征。②招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的“工程投標(biāo)造價(jià)”在協(xié)議書內(nèi)確定。 通過以上分析，筆者認(rèn)為對(duì)“工程造價(jià)”這樣定義更全面，即“工程造價(jià)：在訂立施工合同前是指承包人向發(fā)包人提交的工程投標(biāo)造價(jià)或工程預(yù)算造價(jià)，在訂立施工合同時(shí)是指發(fā)包人承包人確定的工程合同造價(jià)，在工程竣工結(jié)算時(shí)是指承包人發(fā)包人確定的工程竣工造價(jià)”?！敝?guī)定，結(jié)合筆者前面對(duì)“合同價(jià)款”的論述，可以得出在訂立施工合同時(shí)發(fā)包人承包人約定的“合同價(jià)款”與《中華人民共和國建筑法》第18條中所指的“工程造價(jià)”是同一含義?！逗贤ā吩诮ㄔO(shè)工程合同這一章中出現(xiàn)了“價(jià)款”　“支付價(jià)款”　“費(fèi)用”　“工程造價(jià)”　“撥款”　等概念。　后半句“不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，指的是那些情況？主要是承包人因發(fā)包人違約所造成的包括違約金、利息等損失。⑤工程竣工驗(yàn)收合格后，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，然后按照合同約定的合同價(jià)款及約定的合同價(jià)款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工價(jià)款結(jié)算，實(shí)際是確定工程竣工價(jià)款。 　工程簽證 與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果,是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為；與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點(diǎn)不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益；與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。 第二章　施工合同工程價(jià)款糾紛的一般類型 當(dāng)然，上述分類方式是為了表述方便分類的，其實(shí)在現(xiàn)實(shí)中、在訴訟中往往幾種糾紛結(jié)合在一塊。 效力待定合同的工程價(jià)款糾紛又可以細(xì)化為：限制民事行為能力人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛；無權(quán)代理人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛；無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛。 2　按照完成建設(shè)工程質(zhì)量是否合格分類，可以分為：質(zhì)量合格建設(shè)工程價(jià)款糾紛；質(zhì)量不合格建設(shè)工程價(jià)款糾紛。 這種情況比較少見，但現(xiàn)實(shí)中還是存在的。訂立這種施工合同情況的原因是承發(fā)包雙方之間，對(duì)合同的重視程度不夠，在訂立施工合同時(shí)根本就沒有想過要發(fā)生了糾紛怎么辦，甚至于在訂立施工合同時(shí)根本就未曾想過依此作為解決糾紛的依據(jù)。比如：雙方在施工合同中約定工程價(jià)款為“閉口價(jià)”一次包死，然而又在竣工結(jié)算條款中約定“經(jīng)審計(jì)部門審計(jì)后支付工程款”。 4　承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內(nèi)容具有“天生”的不完全性。 第二節(jié)　建設(shè)工程陰陽合同引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 有的招投標(biāo)，中標(biāo)前后各訂立一份合同，表面上符合招投標(biāo)規(guī)定的一份合同給主管部門備案，私下訂立的一份合同才是真正履行的合同。承包人已完成的工程價(jià)款被輕易地?zé)o情地砍掉，建筑企