【正文】 過程 中的最為嚴重的非法行為之一的串通招投標行為 ,其不但嚴重地破壞了招投標領 域的競爭秩序 ,還侵害了相關市場主體 ,甚至會危及整個社會的合法利益。并始終關注中國對規(guī)制串通招投標制度的實際運用情況 ,到工程 , 建筑界進行調(diào)研 ,總結實踐中的成功經(jīng)驗和失敗教訓 ,務求使提出的我國規(guī)制 串通招投標制度的法律機制的總體設計 ,符合我國國情 ,使其既具有運用的現(xiàn) 實可能性 ,又能充分發(fā)揮其功能 ,為我國的經(jīng)濟建設提供最大的幫助。第章對串通招投標行為的性質(zhì)、特征及行為 解析等基本問題進行研究 ,以對串通 招投標有一個系統(tǒng)完整的把握 。隨著中南大學博七學位論文 年我國加入 ,尤其隨著我國反壟斷法立法進程的推進 ,我國學者們在學 習外國先進的立法經(jīng)驗的同時 ,也開始重新審視串通招投標行為 ,認為應將串通 招投標納入到《反壟斷法》來規(guī)制。而日本 ,德國等國家的處罰方式主要是通過行政處罰來進行。他們認為串通招投標行為 不但侵害了招標人或其他投標人的利益 ,還嚴重地破壞了招投標制度競爭機制作 用的發(fā)揮 ,即侵害了市場經(jīng)濟自由的競爭秩序 ,所以 ,該行為應由各國的反壟斷 法來規(guī)制。這些國家為 有效發(fā)揮招投標制度競爭機制的作用 ,對串通招投標等違法行為制定了完善的法 律規(guī)制措施。希望在學習和借鑒國外先進制度的基礎上 ,結合招 投標制度的基本理論和我國的實際情況 ,對中國規(guī)制串通招投標的相關法律問題中南大學博士學位論文 上作深入和系統(tǒng)的研究 ,以期能對我國規(guī)制串通招投標領域的政策法規(guī)的制定和 完善提供幫助。 在系統(tǒng)學習研究串通招投標的法律問題過程中 ,認識到串通投標是伴隨商品 經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的一種社會現(xiàn)象 ,是競爭發(fā)展到一定階段而出現(xiàn)的一種負面 產(chǎn)物。盡我所知 ,除了論文中特別加以標注和致謝 的地方外 ,論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果 ,也不 包含為獲得中南大學或其他單 位的學位或證書而使用過的材料。 我國為防止串通招投標發(fā)生 ,先后頒布了《反不正當競爭法》、 《招投標法》及其它一系列相關的法律法規(guī)和規(guī)章 ,這對串通招投標 行為的規(guī)制和預防起到了一定作用。在市場交易中 ,違法行為要件的明確化、規(guī)范化不但有利于實現(xiàn) 法律的有效規(guī)制、防止差異性運用 ,還可以促進招投標人自覺遵守 , 所以 ,明確串通招投標的構成要件對規(guī)范串通招投標具 有重要意義。 對串通招投標法律規(guī)制的研究是招投標領域中法律問題研究的重要 組成部分 ,其不僅可以填補我國串通招投標理論研究的空白 ,而且對 充分發(fā)揮招投標功能 ,建立健全串通招投標的規(guī)制機制會起到積極的 促進作用。串通招投標法律問題的研究 摘要 招投標制度是一種公平自由競爭的市場交易制度。 對任何一種違法性行為進行有效規(guī)制 ,無需置疑 ,都必須站在法 律的角度對該行為的本質(zhì)屬性進行分析、論證。 串通招投標屬于雙重構造的限制競爭行為 ,除滿足合意或協(xié)調(diào)行為等 行為要件外 ,還需滿足在一定交易領域限制競爭的要件。然而 ,和一些對串通招投標規(guī)制 較 為先進的國家相比 ,我國還存在著規(guī)制體系不完善、串通招投標行 為界定不明確、制裁措施較輕、規(guī)制機關不統(tǒng)一、相關招投標制度不 完善等問題 ,這些問題點都在不同程度上導致在我國招投標領域中的 串通行為屢屢發(fā)生。與我 共同工作的同志對本研究所作的貢獻均已在在論文中作了明確的說 明。為了在競爭中取得優(yōu)勢 ,經(jīng)營者不是采取開發(fā)生產(chǎn)技術、提高質(zhì)量和改進 服務等方式進行競爭 ,而是通過不正當?shù)姆绞竭M行投標 ,以達到中標的目的。最終選定論文題目為《串通招投標法律問題研究》。因此 ,串通招投標的法律規(guī)制問題一 直以來都成為這些國家理論研 究的重點?？偟膩砜?,這些國家法學理論和司法實務界對串通招投標法律問題研 究的主要貢獻體現(xiàn)為 :充分認識到串通招投標行為限制競爭的屬性 ,從本質(zhì) 屬性入手明確了串通招投標的具體類型 。此外 ,在對 串通招投標的規(guī)制原則上 ,美國、德國和歐盟等國家針對不同的串通類型分別適 用不同的規(guī)制原則 ,即對橫向串通投標人間的串通招投標適用。但是 ,由于該領域研究在我國起步較晚 ,對 于串通招投標及其艦制進行系統(tǒng)深入研究的不多 ,對于我國 在反壟斷法領域如何 構建串通招投標的法律規(guī)制制度進行翔實、系統(tǒng)研究的更為不多 ,時至今日 ,還 沒有一部有關串通招投標法律研究的專著。第章探 討串通招投標從民法調(diào)整到經(jīng)濟法規(guī)制的發(fā)展演變 ,為應由經(jīng)濟法規(guī)制找尋理 論依據(jù) 。中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 第一章串通招投標行為分析 . 串通招投標的法律性質(zhì)與特征 .. 串通招投標的概念 競爭是市場經(jīng)濟中經(jīng)營者所不可避免的 ,面對市場中激烈的競爭 ,經(jīng)營者為 了使自己能夠在市場中生存、發(fā)展 ,就會利用各種手段來參與市場競爭。 可以說 ,串通招投標是伴隨商 品經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的一種社會現(xiàn)象 ,是市 場競爭發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。或認為。也就是說 ,“投標人間達成按照順序決定中標人 ,或者對中標價 格進行控制 ,或者以其它集團決定的人為方法進行投標等的合意 ,實質(zhì)上是在進 行價格協(xié)議”。行為人主要是通過簽訂合同、 協(xié)議或采取相互協(xié)調(diào)行動 ,限制彼此間的競爭而共謀高額利潤 ,維持共同的利益 關系 ,其侵害的客體是市場經(jīng)濟的自由競爭秩序。燃科案”時指出 :。 .. 串通招投標的特征 串通招投標作為違反招投標制度行為中最為典型的行為之一 ,一般具有以下 特征 : 、具有兩種反競爭性 從以上分析中得知 ,我國在對串通招投標性質(zhì)進行界定是多是從不正當競爭 行為的角度進行的 ,而其它一些國家則是從限制競爭性行為的角度進行認定的。任何人簽訂上述契約或從事述聯(lián)合或共謀 ,是嚴鶯犯罪。不正當競爭行為一般是指經(jīng)營者違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德的一 種行為。串 通招投標行為由故意構成 ,在于“這種行為本質(zhì)上是一種違法的雙方或多方的共 謀或合意行為 ,舍棄共同的或一致 的意思表示就不可能成立”“。 首先 ,串通行為人必須是經(jīng)營者 ,即必須是從事商品經(jīng)營或營利性服務的法 人、或其他經(jīng) 濟組織。在美國 ,不僅禁止工業(yè)或商業(yè)性的行業(yè)協(xié)會限制競爭 , 而且自世紀年代以來還禁止律師、會計、工程和 醫(yī)療等職業(yè)協(xié)會通過直接 或間接的方法限制競爭”。投標人的地位何時取得是一個較為復雜的問題。而年全國查處 的串通招標投標案件僅有件”。一旦出現(xiàn)無法滿足對方的要求 時 ,由于原本達成合意的當事人間沒有明確的實施細則 ,沒有規(guī)定相應的懲罰性 措施 ,因而 ,兩者之間就極易出現(xiàn)“違約”的情況。反壟斷法作為市場經(jīng)濟的憲章 ,主 要規(guī)定禁止或限制限制競爭性行為以維護競爭秩序 ,以確保市場的競爭性。判斷一種行為是否為法律意義上的正當性 行為 ,不能僅僅從行為本身上考慮 ,重要的是要進行全面 的、綜合的判斷 .串通 招投標也是如此 ,不能因為該行為具有一定的正當性就斷然的認為該行為為正當 性行為。 此外 ,串通招投標行為和上述反壟斷法中不予以規(guī)制的限制競爭性行為相 比 ,還有最重要的一點 ,就是關于“利和弊”的問題。因此 ,本文認為 ,在論證串通招投標的法律問題的同時 ,也 有必要對串通招投標行為在經(jīng)濟學中的性質(zhì)進行分析。 尋租行為 ,在經(jīng)濟學上 ,是指“人類社會中非生產(chǎn)性的追求經(jīng)濟利益的活動 , 例如 .經(jīng)濟學的。 正常的招投標行為是為了通過合理競爭降低交易成本而獲得更高的利潤。其中 ,那些憑借行政手段進行串通招投標的 行為 ,則是我們通常意義的尋租行為 ,也是目前我國串通招投標表現(xiàn)形式中最經(jīng) 常出現(xiàn)的一種?？梢钥闯?,在經(jīng)濟學中 ,串通招投標行為的中南大學博學位論文 第一章串通招投標行為分析 產(chǎn)生根源在于實施串通的收益大于成本。 上述中提到 ,串通招投標現(xiàn)象在經(jīng)濟學中被稱為尋租現(xiàn)象 ,這也可以說是一 種世 界性的現(xiàn)象 ,只不過在不同國家的程度和規(guī)模不同 , 如現(xiàn)今的美國社會 , 這種尋租現(xiàn)象基本上已經(jīng)消失了 ,而日本 ,據(jù)稱 ,在招投標領域中 %左右的 招標項目都是通過串通實現(xiàn)的。招投標的本質(zhì)是競爭 , 通過競爭可以使其中的參加者感覺到一種緊迫感和壓力感。招標人則不僅省去了四處尋找 ,逐一談判的費用 ,還可以在眾多投標 人中選到最優(yōu) ,最終實現(xiàn)了資源優(yōu)化配置。具體麗言 ,尋租主要是通過不正當?shù)姆墒侄巫璧K生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè) 之間自由流動、自由競爭的辦法來維護或攫取利益。發(fā)展市場經(jīng)濟的效果之一就是讓許多人認識了價格 這只“看不見的手”在市場中的強大威力 ,一切生產(chǎn)和消費都要以此為核心 ,否 則就難以做出“最優(yōu)”的選擇。但是 ,即便如此 ,這些行為也不是正當性行為 ,其 本質(zhì)仍然是對競爭產(chǎn)生限制的行為 ,為 法律所規(guī)制的行為。中南大學博士學位論文 第一章串通招投標行為分析 可以看出是對競爭進行了有意識的控制。 串通招投標的違法性是不言而喻的 ,但是 ,該行為是否也像其它限制競爭性 行為一樣具有兩面性 ,也就是說 ,該行為是否也具有一定的正當性呢?；蛞驗槟撤N原因 ,招標人 放棄以前的串通“伙伴” ,重新事前“ 選定”中標預定人 ,這些行為都會“破壞” 原先的串通行為 ,使之無法順利的繼續(xù)進行下去。因此 ,不光在我國 ,國外很多國家 ,都將