【正文】 于上述現(xiàn)狀，若單從法律規(guī)則學(xué)供給的原理考察是有悖于邏輯的，因?yàn)樽C券會、央行、及保監(jiān)會所發(fā)布的關(guān)于金融合業(yè)的文件為部門規(guī)章，屬于下位法的范疇，當(dāng)其與上位法，即《商業(yè)銀行法》及《保險(xiǎn)法》等發(fā)生碰撞時，無疑上位法優(yōu)先。原《證券法》第6條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。因此，為了增加房間的可適用性，使用人就不得不借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對各個房間進(jìn)行規(guī)則的充實(shí)。可以說這種立法上的敗筆幾乎貫穿了該法的全部條文，如關(guān)于市場退出制度的規(guī)定、金融監(jiān)督管理職權(quán)方面的協(xié)調(diào)、金融機(jī)構(gòu)管理人員任職資格管理方面規(guī)定、非法金融取締問題、及網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)問題等。對此，筆者擬從以下幾個方面進(jìn)行展開印證。金融法治化是我們夢想的目標(biāo)，但是金融法則供給的混亂正在侵蝕我們的理想家園?！　∫弧⒅袊鹑诜梢?guī)則供給機(jī)制的混亂狀態(tài)之現(xiàn)狀　　從學(xué)理上考察，法律規(guī)則的供給應(yīng)具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性。從該法的內(nèi)容，我們也可以推知這一結(jié)論。[1] 隨后出臺的1999年《金融違法行為處罰辦法》及2000年《金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》等所規(guī)定的任職管理?xiàng)l件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《中國人民銀行法》與《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。事實(shí)上，新法給人的印象是不僅承受了舊法立法理念上的劣性，而且?guī)砹诵碌膯栴}。央行和證監(jiān)會2000年2月聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金資作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款。這種規(guī)則供給的邏輯確實(shí)讓人匪夷所思。這些文件通過以下幾個方面來影響著成員國銀行法律制度的構(gòu)建：一是以法律原則的形式對銀行法律的基本原則、創(chuàng)制及執(zhí)行的要求及具體的內(nèi)容產(chǎn)生影響。雖然我國已對以前的銀行法律制度進(jìn)行了相應(yīng)的廢棄與修正，但是其并沒有進(jìn)行一些實(shí)質(zhì)性的修改，相反只是更多地增加添補(bǔ)了一些彈性的措辭。各締約國采取的任何新的、更嚴(yán)格的規(guī)定或普遍適用的限制性或禁止性措施，非經(jīng)正式公布，不得實(shí)施。　　實(shí)際上，央行所發(fā)布的這些規(guī)章是經(jīng)不起法理上的推敲及我國行政處罰法的檢查的。這種思路亦不是暢通的，因?yàn)椤缎姓幜P法》明文規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰?！　?shí)際上，在金融發(fā)達(dá)國家都存在調(diào)整政策性金融的法律規(guī)范，如日本的《開發(fā)銀行法》及《輸出入銀行法》就與其《普通銀行法》相對應(yīng)。實(shí)質(zhì)上，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，存款人的法律地位與破產(chǎn)銀行的其他債權(quán)人并無差別，在無優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其只能就所余的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)依其所持有的債權(quán)比例進(jìn)行平等的受償。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。這是一國法律體系充分發(fā)揮作用的內(nèi)在因素，[3](P301)但是客觀而言對于一個經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而又急需與之相配備的法律平臺作為支撐的國家而言，這種“應(yīng)急式”的規(guī)則供給模式還是比較現(xiàn)實(shí)可行的，因?yàn)闄C(jī)動的規(guī)則供給模式可以迅速解決規(guī)則的一時之需。顯然，該兩文件之間在經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)主體上的規(guī)定不一致。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西，而是去看最后的結(jié)果、收獲、效果和真實(shí)。[7](P32)　　實(shí)際上，美國的這種實(shí)用主義的法律思維是值得金融法治心切的我們尊重的，因?yàn)槲覈鹑诜芍贫鹊臉?gòu)建都在很大程度上直接或間接地受到美國的影響與誘導(dǎo)。然而，從另一個層面考察，作者認(rèn)為這種多元化的現(xiàn)象并不有利于金融法的整合與完善，因?yàn)檫@種政出多門的現(xiàn)象極易導(dǎo)致規(guī)則的不統(tǒng)一，而最后為了對這種規(guī)則中的灰色地帶進(jìn)行彌補(bǔ)就不得不出臺大量的“通知類”與“解釋類”的規(guī)范性文件，從而在實(shí)質(zhì)上有損于規(guī)則本應(yīng)有的邏輯性與穩(wěn)定性。另外，2002年通過的《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》雖然是中國商業(yè)銀行信息披露法治化進(jìn)程中的一個質(zhì)性的飛越，但是該辦法的意義可能在很大程度上只停留于形式意義上，因?yàn)槠洳]有對違背信息披露義務(wù)的銀行及直接責(zé)任人等配以嚴(yán)格的法律責(zé)任，同時也并沒有對披露的程序進(jìn)行明確的規(guī)定。這一思想便在隨后的《有效銀行監(jiān)管核心原則》等文件中得到再現(xiàn)，其認(rèn)為跨國銀行監(jiān)管應(yīng)至少遵循以下四項(xiàng)原則：雙重許可原則、適度監(jiān)管原則、并表監(jiān)原則及審慎監(jiān)管原則。這種規(guī)定嚴(yán)重地妨礙了抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人與留置權(quán)人對擔(dān)保標(biāo)的物的處分權(quán)，從而直接地影響了其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，阻滯了資金融通。盡管我們可以開脫地說這是借鑒美國法律實(shí)用主義所帶來的副產(chǎn)品，但是必須知道粗線條的立法并不是美國法律的秉性，事實(shí)是，在其成文法實(shí)踐中立法的邏輯性、條理性與條文的細(xì)膩性受到了應(yīng)有的尊重。在另一方面，也可以提高規(guī)則自身的質(zhì)量。這些空白的區(qū)域都有待我們審慎地進(jìn)行良法的譜寫。因此，每個民族必須有其特有的法律制度。　　其三是金融立法的國際化問題。事實(shí)上，整體的法治是自良法開始的。盡管傷痛可與時俱去，但是作為一代有史命感的中國人正期待我們的金融法之構(gòu)建無論是在體系上，還是在立法理念上都進(jìn)行理性的歸位。沈家本先生有句名言，有法不善與無法等。如在安然事件之后，美國便出臺了《索克斯法案》，強(qiáng)化了對披露信息真實(shí)性的要求，加強(qiáng)了對會計(jì)事務(wù)所、上市公司高層人士等在信息披露方面的法律責(zé)任。[12](P272)我國在2001年引進(jìn)的獨(dú)立董事制度的實(shí)際效果就一直受到人們的責(zé)難就是一個很好的說明。可以說，金融法律的匯編是我國金融法治化的有效手段。若采取法律規(guī)則為主的模式無疑可以在很大程度上克服上述弊端，因?yàn)楣_化的立法程序會使更多的專家能者參與規(guī)則供給的過程，并運(yùn)用較好的立法技術(shù)。君不見，一個多世紀(jì)前產(chǎn)生的法、德兩國的《民法典》雖經(jīng)百余年的時光隧道，但如今仍是兩國人民維護(hù)其人格尊嚴(yán)及財(cái)產(chǎn)保護(hù)的圣經(jīng)。[9](P174)若從這一角度進(jìn)行分析，在金融快速突進(jìn)的今天，我國目前的擔(dān)保法則無疑沒有緊跟時代發(fā)展對其提出的新要求。然而，這些新思維并沒有實(shí)質(zhì)性地在我國銀行監(jiān)管法整合中得到實(shí)質(zhì)性的關(guān)注。其次是我國的金融法律文件大多被冠以“通知”、“試行”與“暫行”等標(biāo)志性特征，不利于金融法體系的建構(gòu)。筆者認(rèn)為，在這之中，有一個事實(shí)是值得我們深思的，即自2003年中國銀監(jiān)會成立后如何審視中國人民銀行出臺的規(guī)章?及如何建立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制?這些都是新形勢下，我們必須深思熟慮的問題。隨著美國國內(nèi)金融業(yè)的發(fā)展及國際金融競爭的需要，美國1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》廢除了原來的分業(yè)模式，這也引起我國亦對自己的金融法進(jìn)行了相應(yīng)反思與整改，如2003年《商業(yè)銀行法》第43條針對小范圍合業(yè)的需要增加的但書部分。如美國人在其法律制度的構(gòu)建中，盡管沿用了英國式的遵循先例的理念，但實(shí)踐證明美國人是青出于藍(lán)而勝于藍(lán)。[4](P115)其實(shí)，對于我國來說，這種規(guī)則供給模式的后果又何嘗不是如此呢?隨后涌現(xiàn)的大量“通知”與“細(xì)則”便是較好的說明。我國目前的這種規(guī)則供給模式固然可以暫時性地滿足現(xiàn)實(shí)的要求，但是也犯了立法原理中的大忌，因?yàn)檫@種規(guī)則供給的方程式可以歸結(jié)為：