【正文】 若立法者產(chǎn)出的不是良法，它不僅會使我們的法治變成水中月鏡中花，而且也會極大地挫傷公民對法律的熱情與關愛。[11](P23)盡管作者并不主張中國法治進路的探索中應對中國積貧積弱的法治文化進行追根究底式的資源挖掘，但是在金融法律規(guī)則移植的過程中我國必須密切關注國外法(供體)與本國法(受體)之間的同構性與兼容性，要對受體進行必要的機理調適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織”的變異。實際上，我國目前的諸多規(guī)則之所以量多質次，其無不與部門規(guī)章供給者自身的業(yè)務素質水平、專業(yè)法律知識、規(guī)則供給技術水平相關。實際上，自二戰(zhàn)以來，隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，國際融資活動的日益頻繁，擔保制度不斷演變和發(fā)展，主要表現(xiàn)在：擔保方式推陳出新，擔保的價值取向從安全轉向效益，[3] 擔保的社會功能從保全債權走向媒介融資。如此，在程序正義欠缺的情形下，實質正義亦會大大會挫。如1933年美國銀行法確立了銀行業(yè)與證券業(yè)分野的格局，隨后我國1995年的商業(yè)銀行法便也對銀行業(yè)與證券業(yè)等的界限進行了嚴格的設定。實質上，這種范式的弊端已在美國的金融法治化進程中得到印證，這種突發(fā)性的、應急式的方程式反映了美國金融監(jiān)管體制的建立缺乏整體綜合考慮，更無長遠合理規(guī)劃，而只是為應付危機、解決問題、彌補漏洞而采取的應急舉措，因而不可避免地在解決一些問題的同時又遺留一些問題，甚至在解決舊問題的同時又引發(fā)新問題。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。筆者認為，既然政策性金融作為國家金融體系中不可或缺的組成部分，那么就有必要將其納入金融法治化的范圍之中。從法理上而言，商業(yè)銀行與其客戶是平等的民事主體?！　≈型赓Y銀行法律適用上的差異性?！　?三)《票據(jù)法》與《擔保法》的沖突問題　　關于背書，《票據(jù)法》要求票據(jù)質押必須作出背書，否則質押不成立。　　(二)《證券法》、《商業(yè)銀行法》、及《保險法》與部門規(guī)章對混業(yè)的規(guī)定　　關于金融業(yè)的分與合問題，我國的金融基本法有明確的規(guī)定，如1995年《商業(yè)銀行法》43條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中國境內不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。若從規(guī)則供給學上對該法作一個公正性的評價，筆者認為原1995年《中國人民銀行法》作為我國金融法治及作為發(fā)揮我國貨幣政策功能的大法，其是一大敗筆。中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)問題之思辨　　摘要： “一事一法”、“先粗后細”及“應急式”的規(guī)則供給模式造成了我國金融法則體系的混亂狀態(tài)，從而使中國的金融法則供給機制違背了規(guī)則供給原理中的基本哲學，使我們的金融法體系規(guī)范產(chǎn)生了些上位法不若下位法、后法不若前法及同位法相互排斥的奇怪現(xiàn)象。這不僅表現(xiàn)于該法立法理念的宜粗不宜細，而且也表現(xiàn)于該法與其他法的對接問題。”修正后的《商業(yè)銀行法》也只是在該條增加了但書部分，即國務院另有規(guī)定的除外。與此相反，《擔保法》對票據(jù)質押是否需要背書并無規(guī)定，只要求當事人簽訂合約并及時交付作為質押物的票據(jù)即可。國民待遇是WTO法律體系中的一項重要原則，然而我國銀行法的實踐卻可能與此相背，因為我國在具體的法律適用上采用的是內外資銀行分流的做法，對于這一點我們可以從《商業(yè)銀行法》第92條得到考證，該條規(guī)定，外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。在民事活動中兩者具有平等的法律地位，而平等者之間是無管轄權的，所以也就無從解讀我國商業(yè)銀行對其客戶所采取的行政處罰性措施合理與合法性了。如此，則不僅可以明確政策金融機構的功能、法律地位及業(yè)務范圍，同時也可以增加其運行的透明性、規(guī)范性與程序性。在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。[4](P115)其實，對于我國來說，這種規(guī)則供給模式的后果又何嘗不是如此呢?隨后涌現(xiàn)的大量“通知”與“細則”便是較好的說明。隨著美國國內金融業(yè)的發(fā)展及國際金融競爭的需要，美國1999年的《金融服務現(xiàn)代化法》廢除了原來的分業(yè)模式，這也引起我國亦對自己的金融法進行了相應反思與整改，如2003年《商業(yè)銀行法》第43條針對小范圍合業(yè)的需要增加的但書部分。其次是我國的金融法律文件大多被冠以“通知”、“試行”與“暫行”等標志性特征，不利于金融法體系的建構。[9](P174)若從這一角度進行分析，在金融快速突進的今天，我國目前的擔保法則無疑沒有緊跟時代發(fā)展對其提出的新要求。若采取法律規(guī)則為主的模式無疑可以在很大程度上克服上述弊端，因為公開化的立法程序會使更多的專家能者參與規(guī)則供給的過程，并運用較好的立法技術。[12](P272)我國在2001年引進的獨立董事制度的實際效果就一直受到人們的責難就是一個很好的說明。沈家本先生有句名言，有法不善與無法等。事實上，整體的法治是自良法開始的。因此，每個民族必須有其特有的法律制度。在另一方面，也可以提高規(guī)則自身的質量。這種規(guī)定嚴重地妨礙了抵押權人、質押權人與留置權人對擔保標的物的處分權，從而直接地影響了其債權的實現(xiàn)，阻滯了資金融通。另外，2002年通過的《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》雖然是中國商業(yè)銀行信息披露法治化進程中的一個質性的飛越，但是該辦法的意義可能在很大程度上只停留于形式意義上，因為其并沒有對違背信息披露義務的銀行及直接責任人等配以嚴格的法律責任，同時也并沒有對披露的程序進行明確的規(guī)定。[7](P32)　　實際上，美國的這種實用主義的法律思維是值得金融法治心切的我們尊重的，因為我國金融法律制度的構建都在很大程度上直接或間接地受到美國的影響與誘導。顯然，該兩文件之間在經(jīng)營信用卡業(yè)務主體上的規(guī)定不一致。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律?！　嶋H上，在金融發(fā)達國家都存在調整政策性金融的法律規(guī)范，如日本的《開發(fā)銀行法》及《輸出入銀行法》就與其《普通銀行法》相對應。　　實際上，央行所發(fā)布的這些規(guī)章是經(jīng)不起法理上的推敲及我國行政處罰法的檢查的。雖然我國已對以前的銀行法律制度進行了相應的廢棄與修正，但是其并沒有進行一些實質性的修改，相反只是更多地增加添補了一些彈性的措辭。這種規(guī)則供給的邏輯確實讓人匪夷所思。事實上，新法給人的印象是不僅承受了舊法立法理念上的劣性，而且?guī)砹诵碌膯栴}。從該法的內容，我們也可以推知這一結論。金融法治化是我們夢想的目標，但是金融法則供給的混亂正在侵蝕我們的理想家園?？梢哉f這種立法上的敗筆幾乎貫穿了該法的全部條文，如關于市場退出制度的規(guī)定、金融監(jiān)督管理職權方面的協(xié)調、金融機構管理人員任職資格管理方面規(guī)定、非法金融取締問題、及網(wǎng)絡銀行業(yè)務問題等。原《證券法》第6條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。另外，《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的司法解釋》第98條規(guī)定，未制作質押背書的，不得以票據(jù)出質對抗善意的第三人。這樣，在實踐中，根