【正文】 羅某在施工中墊付了班組人員工資約10萬元，按這份《分包協(xié)議》和建筑施工面積計算，扣除已支付的30萬元，還應付給羅某勞務費約15萬元。七局對借用公章的事實知情并同意。該工程2年后竣工交付，后因結(jié)算工程款發(fā)生爭議?！　栴}1：如何看待兩份《分包協(xié)議》合法性的?　　問題2：羅某應當向誰主張勞務費，他能代替班組人員領“工資”嗎?　　本律師認為：第一份《分包協(xié)議》是合法的有效的。另一方面，按照非法轉(zhuǎn)包和違法分包來處理的話，羅某領到這筆款，也可能被按不當?shù)美蠓颠€，因為羅沒有用工資質(zhì)，又從施工人員的工資里賺了錢。建設工程承包合同勘察、設計、監(jiān)理、等合同勘察、設計單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包所承攬的工程?！　『戏ǖ姆职?，受法律保護。也就是禁止肢解發(fā)包。以勞務分包的方式承包工程是合法有效的。禁止的范圍從主體結(jié)構(gòu)的禁止，演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數(shù)。雙方產(chǎn)生糾紛的原因是原告沒有領會到法律及雙方簽訂協(xié)議的內(nèi)容實質(zhì)，因為該工程是政府投資，按法律應當進行審計，而且按雙方簽訂的協(xié)議也明確約定，最后工程量的驗工計價是以業(yè)主檢查認可的工程量計算?！　∵@里要提醒總承包人施工企業(yè)的是：在發(fā)包時，如果需要避免在未與發(fā)包人結(jié)算前承擔向分包人付款的義務，避免被分包人先行起訴、被判墊付工程款，就要在訂立合同時明確出來，以發(fā)包人的付款為條件，以發(fā)包人的結(jié)算審計結(jié)果為結(jié)算標準，等等。　　第三部分：內(nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、借用資質(zhì)、肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包(肢解分包)　　內(nèi)部承包。負責提供相關保障、檢查、指導義務。即：大部分應由企業(yè)或上級主管機關調(diào)處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應予受理。　　當然，法院和政府有時在處理上態(tài)度會有所不同。一般認為，掛靠經(jīng)營是一個經(jīng)營主體以另一個經(jīng)營主體的名義和資質(zhì)從事經(jīng)營活動?！　∞D(zhuǎn)包，按《建設工程質(zhì)量管理條例》所給出的定義，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！　∧呈》ㄔ旱拿袷聦徟袃?nèi)部會議紀要規(guī)定：承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效?！　〉谌N情況：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。因此，我們作為施工企業(yè)，工程承包之時或者在糾紛不可避免的時候，就要考慮合同被認定為有效和無效哪一種更有利，然后通過一系列行動安排和爭議解決中的證據(jù)的取舍，爭取最大的利益和最好的效果。結(jié)合建設工程施工合同的具體實際，在合同履行過程中，承包人可運用的主要是先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。我國《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。如果我們手里有一個某項目部的簽章，而這個公章可能是私刻的，或者對帳單上只有對方材料員、駐場財務人員的個人簽字，沒有公章的，或者臨時蓋上了技術專用章，后來對方不承認的等等，到底該要求誰的承擔責任，有時一時搞不清楚，我們可以通過向公安機關報案、先起訴后撤訴等方式完成調(diào)查取證工作。5%的，其超出部分的價差由發(fā)包人承擔或受益”。二缺少案例，個案中法官有一定顧慮。這些內(nèi)部文件雖然不是司法解釋，但有時在下級法院看來，比司法解釋還管用，因為那樣判了是不用擔心出問題負責任的。　　以上是一些是一些膚淺的認識，難免有漏洞和偏頗，歡迎批評指正。四要求層報各高級法院，程序繁瑣。在我走訪調(diào)查一些管理部門和施工企業(yè)時，他們大多認為在建設單位“理解”的情況下，雙方可以通過和解參照執(zhí)行。　　在建設工程領域，2005年1月1日生效的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋[2004]14號)延用和強化了合同自由、約定優(yōu)先的原則，第22條規(guī)定“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。是承包人在發(fā)包人未按約支付工程預付款時的一項至關重要的法律賦予的權(quán)利。我國《合同法》第67條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求?！　”热缫粋€住宅小區(qū)若干棟樓宇，總承包人中標后，沒有全部自己施工，也沒有全部轉(zhuǎn)包出去，而是自己施工幾棟，轉(zhuǎn)包給其他施工企業(yè)或施工隊伍幾棟，嚴格地講這實際是一種分割轉(zhuǎn)包的行為。依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！　〉谒姆N情況：肢解發(fā)包的責任在于建設單位，相應法律后果與承包人無關。分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?！　≈獍l(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。比如，在某地市注冊的施工企業(yè)，到外地某大城市承攬工程，為了彌補自己資質(zhì)等級、業(yè)績、榮譽度、知明度的欠缺，借用某國家大型特級施工資質(zhì)企業(yè)的名義去投標、承包工程。這個規(guī)章重點考慮的是農(nóng)民工工資的清欠社會效果，而法院在裁判這類案件時，必須考慮法律關系的性質(zhì)，什么是包工頭?羅某算不算“包工頭”?現(xiàn)實情況是，法院按照內(nèi)容承包或者普通債務關系進行了裁判，但當有農(nóng)民工上訪討薪時，勞務公司也難得獨享清凈，甚至還會再付出一份“工資”?！　∵@一規(guī)定目前沒有明文廢止，那么你到法院起訴，或者在法庭辯論中，對方