【正文】 羅某在施工中墊付了班組人員工資約10萬元，按這份《分包協(xié)議》和建筑施工面積計(jì)算，扣除已支付的30萬元，還應(yīng)付給羅某勞務(wù)費(fèi)約15萬元。七局對借用公章的事實(shí)知情并同意。該工程2年后竣工交付，后因結(jié)算工程款發(fā)生爭議?！　栴}1：如何看待兩份《分包協(xié)議》合法性的?　　問題2：羅某應(yīng)當(dāng)向誰主張勞務(wù)費(fèi)，他能代替班組人員領(lǐng)“工資”嗎?　　本律師認(rèn)為：第一份《分包協(xié)議》是合法的有效的。另一方面，按照非法轉(zhuǎn)包和違法分包來處理的話，羅某領(lǐng)到這筆款，也可能被按不當(dāng)?shù)美蠓颠€，因?yàn)榱_沒有用工資質(zhì)，又從施工人員的工資里賺了錢。建設(shè)工程承包合同勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、等合同勘察、設(shè)計(jì)單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包所承攬的工程?！　『戏ǖ姆职?，受法律保護(hù)。也就是禁止肢解發(fā)包。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。禁止的范圍從主體結(jié)構(gòu)的禁止，演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數(shù)。雙方產(chǎn)生糾紛的原因是原告沒有領(lǐng)會到法律及雙方簽訂協(xié)議的內(nèi)容實(shí)質(zhì)，因?yàn)樵摴こ淌钦顿Y，按法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審計(jì)，而且按雙方簽訂的協(xié)議也明確約定，最后工程量的驗(yàn)工計(jì)價(jià)是以業(yè)主檢查認(rèn)可的工程量計(jì)算?！　∵@里要提醒總承包人施工企業(yè)的是：在發(fā)包時(shí)，如果需要避免在未與發(fā)包人結(jié)算前承擔(dān)向分包人付款的義務(wù)，避免被分包人先行起訴、被判墊付工程款，就要在訂立合同時(shí)明確出來，以發(fā)包人的付款為條件，以發(fā)包人的結(jié)算審計(jì)結(jié)果為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，等等?！　〉谌糠郑簝?nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、借用資質(zhì)、肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包(肢解分包)　　內(nèi)部承包。負(fù)責(zé)提供相關(guān)保障、檢查、指導(dǎo)義務(wù)。即：大部分應(yīng)由企業(yè)或上級主管機(jī)關(guān)調(diào)處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應(yīng)予受理。　　當(dāng)然，法院和政府有時(shí)在處理上態(tài)度會有所不同。一般認(rèn)為，掛靠經(jīng)營是一個經(jīng)營主體以另一個經(jīng)營主體的名義和資質(zhì)從事經(jīng)營活動。　　轉(zhuǎn)包，按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》所給出的定義，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！　∧呈》ㄔ旱拿袷聦徟袃?nèi)部會議紀(jì)要規(guī)定：承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效?！　〉谌N情況：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。因此，我們作為施工企業(yè)，工程承包之時(shí)或者在糾紛不可避免的時(shí)候，就要考慮合同被認(rèn)定為有效和無效哪一種更有利，然后通過一系列行動安排和爭議解決中的證據(jù)的取舍，爭取最大的利益和最好的效果。結(jié)合建設(shè)工程施工合同的具體實(shí)際，在合同履行過程中，承包人可運(yùn)用的主要是先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。我國《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。如果我們手里有一個某項(xiàng)目部的簽章，而這個公章可能是私刻的，或者對帳單上只有對方材料員、駐場財(cái)務(wù)人員的個人簽字，沒有公章的，或者臨時(shí)蓋上了技術(shù)專用章，后來對方不承認(rèn)的等等，到底該要求誰的承擔(dān)責(zé)任，有時(shí)一時(shí)搞不清楚，我們可以通過向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、先起訴后撤訴等方式完成調(diào)查取證工作。5%的，其超出部分的價(jià)差由發(fā)包人承擔(dān)或受益”。二缺少案例，個案中法官有一定顧慮。這些內(nèi)部文件雖然不是司法解釋，但有時(shí)在下級法院看來，比司法解釋還管用，因?yàn)槟菢优辛耸遣挥脫?dān)心出問題負(fù)責(zé)任的?！　∫陨鲜且恍┦且恍┠w淺的認(rèn)識，難免有漏洞和偏頗，歡迎批評指正。四要求層報(bào)各高級法院，程序繁瑣。在我走訪調(diào)查一些管理部門和施工企業(yè)時(shí)，他們大多認(rèn)為在建設(shè)單位“理解”的情況下，雙方可以通過和解參照執(zhí)行?！　≡诮ㄔO(shè)工程領(lǐng)域，2005年1月1日生效的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋[2004]14號)延用和強(qiáng)化了合同自由、約定優(yōu)先的原則，第22條規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。是承包人在發(fā)包人未按約支付工程預(yù)付款時(shí)的一項(xiàng)至關(guān)重要的法律賦予的權(quán)利。我國《合同法》第67條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求?！　”热缫粋€住宅小區(qū)若干棟樓宇，總承包人中標(biāo)后，沒有全部自己施工，也沒有全部轉(zhuǎn)包出去，而是自己施工幾棟，轉(zhuǎn)包給其他施工企業(yè)或施工隊(duì)伍幾棟，嚴(yán)格地講這實(shí)際是一種分割轉(zhuǎn)包的行為。依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！　〉谒姆N情況：肢解發(fā)包的責(zé)任在于建設(shè)單位，相應(yīng)法律后果與承包人無關(guān)。分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?！　≈獍l(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。比如，在某地市注冊的施工企業(yè)，到外地某大城市承攬工程，為了彌補(bǔ)自己資質(zhì)等級、業(yè)績、榮譽(yù)度、知明度的欠缺，借用某國家大型特級施工資質(zhì)企業(yè)的名義去投標(biāo)、承包工程。這個規(guī)章重點(diǎn)考慮的是農(nóng)民工工資的清欠社會效果，而法院在裁判這類案件時(shí)，必須考慮法律關(guān)系的性質(zhì)，什么是包工頭?羅某算不算“包工頭”?現(xiàn)實(shí)情況是，法院按照內(nèi)容承包或者普通債務(wù)關(guān)系進(jìn)行了裁判，但當(dāng)有農(nóng)民工上訪討薪時(shí)，勞務(wù)公司也難得獨(dú)享清凈，甚至還會再付出一份“工資”。　　這一規(guī)定目前沒有明文廢止，那么你到法院起訴，或者在法庭辯論中，對方