物權法中浮動抵押制度的不足與完善(完整版)
【正文】 ，但細觀這些規(guī)定，仍然存在需要完善的地方?！贝箨懛ㄏ档暮商m、挪威、俄羅斯和日本等國鑒于固定財團抵押制度的不足，在立法中引進了浮動抵押制度，其典型的是日本1958年以英國浮動擔保制度為藍本制定的《企業(yè)擔保法》。它既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)(知識產(chǎn)權、非專利技術、商業(yè)秘密等)或財產(chǎn)性權利(債權、股權、提單、倉單等)。在浮動抵押中，一般通過任命接管人的方式實行抵押權，接管人作為占有管理人管理抵押效力范圍內的全部財產(chǎn)，既可以為抵押權人的利益進行經(jīng)營，也可以將全部財產(chǎn)作為整體出售。而《物權法》僅僅將浮動抵押權的標的物限定為動產(chǎn)，將價值一般看來比較大的不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權及股票、票據(jù)等證券債權和普通債權等排除在外，實在是令人匪夷所思。如果將浮動抵押權的設定主體擴大到合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者等組織，一來可能會增大到期不能清償?shù)娘L險，二來由于其對外承擔的是無限責任，其全部財產(chǎn)就是債權的擔保，沒有必要設定浮動抵押為債權提供擔保?！ ?三)規(guī)定浮動抵押權的實現(xiàn)程序 債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人有權就約定實現(xiàn)抵押權時的財產(chǎn)受償。普通管理人的任務是收取債務人的收益，代表債權人實現(xiàn)其擔保利益，但無權經(jīng)營企業(yè)。由于在這段時間，抵押人在正常經(jīng)營范圍內享有設押財產(chǎn)的處分權，所以浮動抵押的效力不能對抗抵押物的買受人，買受人取得完整的、無負擔的所有權。對抗惡意的抵押財產(chǎn)受讓人。法定擔保物權，如留置權、優(yōu)先權，或是法律基于特別立法政策規(guī)定的，或是基于法律規(guī)定的特別條件成立的，應當優(yōu)先于約定的擔保物權受償。即抵押人應于規(guī)定時間向抵押權人提交相關資料、報表，抵押權人認為有“逾越正常經(jīng)營活動”情形時，可以提出質疑，抵押人應及時提出答辯。代位追償權。浮動抵押抵押人財產(chǎn)的自由處分行為應限于與其企業(yè)之存續(xù)不相矛盾，且為其目的之遂行上所必要之行為。此外，浮動抵押制度的完善，除了要有物權法等相關法律、法規(guī)的配套和完善外，由于其是建立在抵押人未來的財產(chǎn)上的，因此更需要以抵押人信用度的提高來作為基本保障，整個社會信用體系的建立和完善也是勢在必行的。筆者認為，市場情況千變萬化，經(jīng)營方式各不相同，經(jīng)營行為也是各具特色，一一列舉正常經(jīng)營活動的種類難免掛一漏萬，因此，應參照英格蘭的做法，對正常經(jīng)營活動作一寬泛的限制，將判斷行為合理性的權限交由法官，法官評判的標準則是誠實信用原則，并結合交易習慣和商業(yè)慣例作出判斷。此時，法律應賦予抵押權人代位追償權，即抵押權人發(fā)現(xiàn)抵押人懈怠行使債權時，可代替抵押人行使到期債權。在浮動抵押合同履行期間，抵押權人有確切證據(jù)證明抵押人因經(jīng)營不善或其他因市場競爭將出現(xiàn)衰落(即非抵押人主觀惡意導致的原因)，經(jīng)營前景不佳時，應賦予抵押權人變更權，抵押權人可以變浮動抵押為固定擔保。約定該浮動抵押與現(xiàn)存或將來之固定抵押或浮動抵押的次序。對抗結晶后設定的擔保物權。后設定的固定抵押效力應優(yōu)先于浮動抵押，因為“抵押人享有可于日常經(jīng)營中繼續(xù)處分財產(chǎn)的權利，浮動抵押優(yōu)先權次序將排于再后的固定抵押的優(yōu)先權之后，即使在后的抵押權人注意到在先的浮動抵押仍然如此”。其權利非常廣泛，可以完全控制抵押財產(chǎn)，而且可以向法院申請令狀，使他可以處分另一個在先抵押的標的物。浮動抵押權的實現(xiàn)應由浮動抵押權人向人民法院提出實行申請。” (二)規(guī)定浮動抵押權的客體包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)和財產(chǎn)性權利 擴大浮動抵押權的客體，有利于更好地保護抵押權人的利益，降低不能受償?shù)娘L險，同時也能夠提高抵押人的融資擔保水平和融資規(guī)模。值得注意
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