【正文】 將在2009年年底迎來第三次訂立勞動合同，對此，很多企業(yè)都心存恐懼，多數(shù)企業(yè)認(rèn)為：“只要員工提出或同意續(xù)訂，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動合同。2009年11月，雙方協(xié)商解除勞動合同，簽署了解除協(xié)議。周某一聽，便去找原公司索賠。因此公司沒有理由再對周某進(jìn)行賠償。否則，一旦簽字，則悔之晚矣。學(xué)校不服，向朝陽區(qū)人民法院提起訴訟，出具了帶有校方人事處長簽字批準(zhǔn)的單老師的書面辭職申請作為證據(jù)，要求法院確認(rèn)校方與單老師的聘用關(guān)系已于2007年7月解除，無需支付病假工資，無需辦理醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷手續(xù)。雙方就此問題的爭論，由于目前司法鑒定的技術(shù)暫無法從醫(yī)學(xué)上鑒定單老師的發(fā)病時(shí)間，最終未能有明確的定論。專家認(rèn)為，用人單位是否做到嚴(yán)格履行法定解除程序，直接決定著雙方關(guān)系是否辦結(jié)，它是用人單位對離職勞動者結(jié)束履行勞動法律義務(wù)的關(guān)鍵。根據(jù)《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時(shí)出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。但由于相關(guān)勞動法律對勞動者提出解除或者終止勞動合同的行為約束和懲戒力度有限，以及勞動者急于到新用人單位入職等客觀原因，實(shí)際上大多數(shù)勞動者也只做到了提出書面申請。針對這些變化，用人單位該如何應(yīng)對呢？ 一、典型案例李某于2006年1月受聘于上海某外資公司任銷售部經(jīng)理，雙方簽訂了無固定期限勞動合同，約定月基本工資5000元，銷售浮動工資2000～10000元，浮動工資具體數(shù)額視上月銷售數(shù)額而定。 二、本案件適用相關(guān)法律條款按照我國勞動法的相關(guān)規(guī)定，無固定期限勞動合同作為合同形態(tài)的一種，可以通過協(xié)商解除、法定解除和約定解除這三種方式予以解除。由于無效約定導(dǎo)致合同的解除是非法的，所以外資公司應(yīng)支付李某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，外資公司在合同里與李某約定在終止勞動關(guān)系若干時(shí)限內(nèi)（不超過3年）不得從事同類業(yè)務(wù)工作是法律允許的，但外資公司應(yīng)因此給予李某一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 一周后的一天，宋某又在上班時(shí)，偷偷跑到外面去逛商場，不幸被公司副總經(jīng)理遇見，當(dāng)場抓了個(gè)現(xiàn)行。所以，企業(yè)的《員工守則》或規(guī)章制度就對法律法規(guī)和勞動合同的這一空白，進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。在換了幾份工作后，她在某國際貨運(yùn)公司蘇州分公司謀了一份職業(yè)，2008年6月初，她從報(bào)紙上看到位于蘇州工業(yè)園區(qū)的一家科技公司招聘日語翻譯，遂積極準(zhǔn)備應(yīng)聘。2008年10月下旬，苗美玉突然發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動報(bào)酬等必備條款可以進(jìn)行約定，如果勞動合同一方存在欺詐，可以視為無效合同。本案中，苗美玉應(yīng)聘，甚至在簽訂勞動合同時(shí)，科技公司都未聲明已婚即不錄用，因此，科技公司并不存在就業(yè)歧視。因?yàn)楦鶕?jù)勞動合同法規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者對于涉及到簽訂勞動合同的自身基本情況、就業(yè)經(jīng)歷，甚至是否受過刑事處罰等，具有如實(shí)說明的義務(wù)。2007年9月，深圳某運(yùn)動用品廠將經(jīng)營地址搬遷至廣東省惠州市。結(jié)果：單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5626元龍崗區(qū)人民法院適用簡易程序?qū)徖砹舜税?，判決：深圳某運(yùn)動用品廠支付任某解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5626元，限判決發(fā)生法律效力之日起三日內(nèi)付清。上訴人深圳某運(yùn)動用品廠將廠址搬遷到惠州市，致使雙方勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，被上訴人任某據(jù)此提出辭職，并請求上訴人深圳某運(yùn)動用品廠支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，于法有據(jù)，法院予以支持。三日后，公司人力資源部向小李發(fā)出了書面通知，以小李嚴(yán)重違紀(jì)為由，做出了與其解除勞動合同的決定。從法律的角度看，《勞動合同法》第四條對規(guī)章制度的生效程序進(jìn)行了明確規(guī)定。然而，在企業(yè)公示告知和培訓(xùn)的溝通實(shí)踐中，還存在很多問題。2008年3月，軟件開發(fā)公司因項(xiàng)目研發(fā)方向發(fā)生變化，與鄭某協(xié)商一致，解除勞動合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。首先，測控公司與鄭某于2002年4月訂立3年期限勞動合同后，又續(xù)訂了5年期限勞動合同，作為勞動合同的甲方用人單位，測控公司在勞動合同終止（2010年4月）前，與鄭某仍然存在勞動關(guān)系；第二，2007年5月，測控公司派鄭某到軟件公司工作，屬單位間的工作調(diào)動；第三，測控公司與軟件公司是上下級單位關(guān)系，在法律上無論鄭某在哪個(gè)公司工作，其用人單位都是上級單位測控公司。據(jù)專家對此類勞動爭議的調(diào)查分析，提醒用人單位還應(yīng)注意以下應(yīng)視同本單位工作年限的情形： 　?。?）勞動者依法享受醫(yī)療期待遇時(shí)，未與用人單位解除勞動合同，醫(yī)療期間應(yīng)視同本單位工作年限。依據(jù)《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定，勞動者連續(xù)工作年限滿1年的，可以享受帶薪年休假。 　　小娟不服，以外企公司違法解除為由，向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及賠償金。小娟失去工作崗位，屬于客觀情況發(fā)生了重大變化，沒有崗位的小娟無法再繼續(xù)按照勞動合同約定的工作內(nèi)容工作，致使公司與小娟訂立的勞動合同無法履行。用人單位可以依法對這一點(diǎn)予以明確界定，使其能夠具有法律效力，并作為用人單位解除勞動合同的合法依據(jù)。職工認(rèn)為單位侵犯了自己的申辯權(quán)，于是與公司打起了官司。 　　公司認(rèn)為侯克成違反勞動紀(jì)律，連續(xù)曠工30日以上，經(jīng)多次通知未回到單位，所以在報(bào)上公告聲明解除勞動合同。 二、本案件適用相關(guān)法律條款　　勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。小王經(jīng)咨詢勞動法專業(yè)人士后認(rèn)為雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動關(guān)系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應(yīng)簽訂為期一年的勞動合同；但宏成公司則認(rèn)為雙方當(dāng)時(shí)沒有勞動合同，可以隨時(shí)終止勞動關(guān)系。在北京地區(qū)，企業(yè)對于這類事實(shí)勞動關(guān)系不具有絕對終止的權(quán)利。所以員工因不能勝任工作而被解雇的前提是必須對員工進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍然不能勝任，而不是任意解雇。雙方約定任何一方提前解除勞動合同，都應(yīng)支付對方違約金60000元。后經(jīng)信息技術(shù)公司調(diào)查證實(shí)高女士離職后實(shí)際是到某微電子科技公司任職，該公司屬于同行業(yè)有競爭關(guān)系的單位?！备鶕?jù)《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項(xiàng)培訓(xùn)和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 　　焦點(diǎn)二：高女士是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競業(yè)限制的違約責(zé)任 ？ 　　高女士離職后在競業(yè)限制服務(wù)期內(nèi)到某微電子科技公司工作，因該公司與信息技術(shù)公司屬于同行業(yè)有競爭關(guān)系的單位，因此高女士的行為違反了雙方《競業(yè)限制協(xié)議》的約定，屬于違約行為。按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定，若招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失額的70%。 四、操作提示　　從本案可以看出，員工主動離職也并非一定要承擔(dān)違約責(zé)任，關(guān)鍵是企業(yè)的行為首先不要違反法律規(guī)定。但是，《北京市勞動合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者相應(yīng)的勞動報(bào)酬并依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。對于公司請求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不予支持；判高女士返還信息技術(shù)公司補(bǔ)償費(fèi)5000元和競業(yè)限制違約金50000元；同時(shí)還判高女士應(yīng)繼續(xù)履行其與信息技術(shù)公司之間簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。 　　2007年3月由于公司經(jīng)營調(diào)整和資金回籠不利等原因?qū)е沦Y金周轉(zhuǎn)困難，公司決定中高層管理人員的工資暫發(fā)一半，剩余部分到年終結(jié)清并加付同期銀行利息。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。依據(jù)上述法律規(guī)定，宏成公司應(yīng)當(dāng)和小王簽訂至少為期一年的勞動合同。 　?。ǘ┲俨媒Y(jié)果 勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為：小王的申訴請求事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分，且符合法律規(guī)定，裁決支持小王的申訴請求。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。 勞動法第二十五條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責(zé)任的。公共汽車公司不服，向南陽市中級人民法院提起上訴。 　　2004年7月9日，南陽市公共汽車公司以“2004年3月23日上午10時(shí)44分，侯克成駕駛本公司6路公交車運(yùn)營至南陽市北京大道時(shí)，違反勞動紀(jì)律，強(qiáng)行超車，事后拒不接受批評教育”為由，在《南陽晚報(bào)》上刊登聲明，認(rèn)為侯克成嚴(yán)重違反了公司職工獎懲管理規(guī)定，即日起解除勞動合同。 　　由于外企公司未能依上述法律程序，最終違法與小娟解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律規(guī)定的罰責(zé)——除支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償一八00元外，還應(yīng)支付一個(gè)月工資的代通知金一八00元。 　　焦點(diǎn)二：只要客觀情況發(fā)生重大變化，就可以無償解除勞動合同嗎？ 　　自《勞動合同法》頒布施行以來，用人單位一直將“客觀情況發(fā)生重大變化”當(dāng)成是隨意解除勞動合同的一把金鑰匙，認(rèn)為這是《勞動合同法》對用人單位諸多約束條件的釋放?！秳趧雍贤ā返谖迨畻l：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時(shí)出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。案例十二：解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化”一、典型案例　　小娟于2007年12月應(yīng)聘到北京一家外企公司工作，并簽訂了1年期限的勞動合同，負(fù)責(zé)與公司另一位同事小麗一起在前臺接聽電話并接待來訪者，月工資為一八00元。 　　（5）因企業(yè)合并、被兼并、合資、企業(yè)改變性質(zhì)等原因改變工作單位而未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，其在原單位的工作年限應(yīng)計(jì)算為本單位工作年限。 　　隨著企業(yè)自身經(jīng)營業(yè)務(wù)的持續(xù)增長，其經(jīng)營范圍不斷擴(kuò)大，經(jīng)營模式、管理體制多元化發(fā)展，也在不斷地進(jìn)行并購、分立。 二、本案件適用相關(guān)法律條款根據(jù)《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。在勞動合同訂立環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到溝通前置，目的是使員工明確企業(yè)需要告知、培訓(xùn)的相關(guān)內(nèi)容，引導(dǎo)員工認(rèn)同企業(yè)文化和管理模式；在勞動合同履行環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到溝通后置，目的是在管理行為和問題處理后，第一時(shí)間與員工進(jìn)行溝通，達(dá)到正向激勵、緩解和化解可能產(chǎn)生的矛盾與對立情緒的目的；在勞動合同變更環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到溝通前置，將變更的合法性、操作性、相關(guān)的工作程序、給員工帶來的影響等內(nèi)容在實(shí)施變更前充分告知和說明，確保變更的順利進(jìn)行；在勞動合同終止、解除環(huán)節(jié)中，溝通最為重要，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)做好溝通前置工作，目的是直接降低企業(yè)的法律成本，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，減少勞動爭議的發(fā)生。從溝通的角度看，該公司就是沒能做好員工入職的溝通工作，沒有擺正溝通在勞動合同訂立環(huán)節(jié)的位置。、仲裁結(jié)果：由于該公司未能出據(jù)規(guī)章制度已公示告知并依法生效的材料證明，最終勞動爭議仲裁委員會裁決，該公司與小李解除勞動合同屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)向小李支付兩個(gè)月工資的賠償金3600元。三、案例點(diǎn)評法官評析：客觀情況發(fā)生重大變化，解約應(yīng)補(bǔ)償一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成一致的，雙方可以解除勞動合同，用人單位并應(yīng)依法支付勞動者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。駁回任某的其他申訴請求。因此，員工應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供與勞動合同直接相關(guān)的基本情況。如果就業(yè)歧視是在招聘時(shí)針對不特定人群提出的，那么勞動行政部門可對該用人單位進(jìn)行處罰。因此，苗美玉的情況屬于違紀(jì)，不在勞動合同法第四十二條所規(guī)定的情形之中，單位解除合同的做法是合理的。公司因苗美玉的不佳表現(xiàn)接連向她發(fā)出了六份警告處分決定書。2008年6月25日，苗美玉按公司的要求填寫員工基本情況登記表時(shí)，卻對其中“婚姻狀況”一欄如何填寫犯難了。程序規(guī)定和實(shí)體規(guī)定密不可分，程序不合法的處理決定本身也是不合法的。雖然，公司對她的第一次乙類過失，沒有書面警告，而是口頭警告，那也只是公司處理程序上的小問題，并不能影響對她兩次違紀(jì)行為的認(rèn)定和給予她解除勞動合同的處理。否則，在與勞動者解除或終止勞動合同時(shí)，就會面臨高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)。所以，該外資公司除支付李某相當(dāng)于2個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還應(yīng)支付其相當(dāng)于1個(gè)月工資的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第七條的規(guī)定，須按勞動者的工作年限，每滿一年支付其一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。李某于8月1日前進(jìn)行了有關(guān)工作交接，外資公司按李某前12個(gè)月的平均工資支付了其7月份的工資計(jì)11044元。專家曾代理過這樣一個(gè)案例：某企業(yè)在2000年在處理一名嚴(yán)重違紀(jì)的員工時(shí)，未將其檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系及時(shí)轉(zhuǎn)出，2003年該員工達(dá)到法定退休年齡，由于其檔案及社保關(guān)系一直滯留在該企業(yè)，導(dǎo)致該員工無法及時(shí)享受社會保險(xiǎn)待遇，最終員工向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，企業(yè)為此也付出了較大的人力成本和法律成本。而實(shí)踐當(dāng)中，按照上述辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)的程序辦結(jié)勞動關(guān)系的規(guī)定，卻常常被用人單位和勞動者所忽視。同時(shí)，用人單位在管理過程中，還應(yīng)加強(qiáng)對員工工作、生活情況的關(guān)懷，及時(shí)了解員工的身體、精神狀況，以便采取適當(dāng)?shù)墓芾泶胧档蛣趧訝幾h風(fēng)險(xiǎn)。校方能否提供證據(jù)說明人事部門就是代表學(xué)校處理人事事件的職能機(jī)構(gòu)，是決定單老師的辭職能否證明關(guān)系解除的關(guān)鍵之一。根據(jù)《勞動合同法》第九十六條規(guī)定，事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行