【正文】 肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位的行為?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。本法所稱建筑活動，是指建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工、安裝、裝飾裝修、維護(hù)維修、拆除；建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)與供應(yīng)；服務(wù)于建設(shè)工程的項目管理、工程監(jiān)理、招標(biāo)代理、工程造價咨詢、工程技術(shù)咨詢、檢驗檢測等活動。因現(xiàn)在《建筑法》修正案沒有出臺，我們在本司法解釋當(dāng)中無法對哪些肢解發(fā)包建設(shè)工程施工合同無效作出規(guī)定。應(yīng)當(dāng)具備施工圖設(shè)計、工程施工、設(shè)備采購、材料訂貨、工程技術(shù)開發(fā)應(yīng)用、配合生產(chǎn)使用部門進(jìn)行生產(chǎn)準(zhǔn)備直到竣工投產(chǎn)等能力。從事建筑活動單位的資質(zhì)審查制度是指勘察、設(shè)計單位、建筑施工企業(yè)、工程監(jiān)理單位經(jīng)建設(shè)行政主管部門進(jìn)行資質(zhì)審查、取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書,并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動的制度。三級工程總承包企業(yè)可以承擔(dān)普通中小型工業(yè)與民用建設(shè)項目的總承包。（2）有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員。（3）有從事相關(guān)建筑活動所相應(yīng)的技術(shù)裝備。但是，超越資質(zhì)等級承攬工程是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效應(yīng)予考慮。任何對建筑施工企業(yè)承攬工程必須與其資質(zhì)等級相一致的放寬，都會給建筑工程質(zhì)量帶來隱患，與《建筑法》的立法目的相抵觸，故而，對此問題，應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定來予以理解和掌握。在民營企業(yè)當(dāng)中，由于民營企業(yè)起步時規(guī)模較小、資金不足，建設(shè)能力較弱，故而無法取得法定的建設(shè)工程資質(zhì)等級，故借用具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程是一種普遍現(xiàn)象。本司法解釋沒有對使用具有法定資質(zhì)條件企業(yè)名義對外承攬工程的形式進(jìn)行概括，而將這一認(rèn)定交給了法官，由法官根據(jù)案件的具體事實，來認(rèn)定是否無資質(zhì)施工人借用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程。讓上述合同無效，有利于規(guī)范建筑項目的招標(biāo)投標(biāo)行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑市場的目的。（2）分析強制性規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國家利益還是為了保護(hù)民事主體的利益。建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程。工程經(jīng)竣工驗收，已經(jīng)達(dá)到《建筑法》保護(hù)的目的。在我國的建筑業(yè)市場，存在不同標(biāo)準(zhǔn)的工程款的計算方法，現(xiàn)實中工程量的增減也是普遍現(xiàn)象，用何種標(biāo)準(zhǔn)及方法對承包人建設(shè)的工程進(jìn)行折價補償，亦是難點問題。2．對于折價補償問題的不同觀點。理由是，建設(shè)行政主管部門就計算工程造價成本制定的定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場價格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建筑工程的實際造價成本，有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。三、司法解釋對各種意見的采納情況本司法解釋最終采納了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，人民法院應(yīng)予支持的觀點。勢必增加當(dāng)事人的訴訟成本，擴大當(dāng)事人的損失，案件審理期限延長，不能及時審結(jié)案件，不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，案件審判的法律效果與社會效果不能得到有機的統(tǒng)一。參照合同約定確定工程款數(shù)額符合簽約時當(dāng)事人的真實意思，且有利于保證工程質(zhì)量，平衡雙方之間的利益關(guān)系，便于人民法院掌握施行，對一部分案件而言，可適當(dāng)簡化程序，減少當(dāng)事人訟累。是否有價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)《合同法》第二百七十九條的規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。（4）參照合同約定支付價款是處理合同無效，工程經(jīng)竣工驗收合格時，雙方支付工程款的一項基本原則，在通常情況下，應(yīng)當(dāng)依照合同約定來支付工程款。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，主要是建設(shè)工程質(zhì)量不符合國家規(guī)定或者行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般包括兩種情況，一種是建設(shè)工程質(zhì)量雖然不合格，但經(jīng)過修復(fù)，可以使缺陷得到彌補，符合國家或者行業(yè)強制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)?！纠斫馀c適用】一、起草背景對于合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，哪一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)支付工程價款，及工程價款按照何種標(biāo)準(zhǔn)予以支付，一直是審判實踐中爭議較大的問題。這樣的裁判結(jié)果使大量經(jīng)驗收不合格或者未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程施工合同糾紛得不到徹底解決。一種觀點認(rèn)為，按照《建筑法》和《合同法》的規(guī)定，建筑工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。在充分研究各種意見的前提下，本司法解釋當(dāng)中確定以建設(shè)工程修復(fù)后是否經(jīng)竣工驗收合格作為承包人請求支付工程款的前提條件，建設(shè)工程修復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補償。上述法律規(guī)定表明，承包人應(yīng)當(dāng)對建筑工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。這也符合《民法通則》的公平原則。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付承包人工程價款，承包人負(fù)擔(dān)工程的修復(fù)費用。這一責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定發(fā)包人過錯程度的基礎(chǔ)上作出判斷。無資質(zhì)的施工企業(yè)為承攬工程，常常通過各種形式使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同。有的人民法院積極采取收繳措施，對于當(dāng)事人基于違反法律強制性規(guī)定簽訂的建設(shè)工程施工合同在認(rèn)定合同無效的前提下，都適用收繳的民事制裁措施。二、討論中的意見對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的合同無效，在司法解釋征求意見當(dāng)中，基本取得一致的意見。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！督ㄖā纷鳛橐?guī)范建筑行業(yè)的法律，具有公法的性質(zhì)，按照公法優(yōu)于私法的原則，我們首先可以根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，將承包人分包，違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程取得的利益，不具有資質(zhì)的施工人通過借用具有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益，具有資質(zhì)施工企業(yè)出借資質(zhì)取得的利益確定為非法所得。我們在審判實踐中出現(xiàn)過這樣的做法，即人民法院不采取收繳措施，而是向建設(shè)行政主管部門發(fā)出司法建議，建議建設(shè)行政主管部門對當(dāng)事人的非法所得予以收繳。第一種觀點認(rèn)為，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行違法活動時約定取得的財產(chǎn)和已經(jīng)取得的財產(chǎn)均予以收繳。這種觀點在審判實踐中也曾被采納，有些判例中，對于下級法院作出的收繳制裁決定，當(dāng)事人向上一級人民法院提出復(fù)議申請，上級法院有根據(jù)上述觀點，撤銷下級法院收繳決定的復(fù)議決定。民事制裁決定書認(rèn)定“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元予以收繳”顯屬不當(dāng)。根據(jù)《建筑法》第七十六條第一款規(guī)定：“本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定”。四、實踐中應(yīng)注意的問題1．嚴(yán)格把握承包人轉(zhuǎn)包、分包行為。收繳的非法所得為承包人因違法分包、轉(zhuǎn)包取得的利益，出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益，不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程承包合同取得的利益。5．注意避免重復(fù)采取涉及財產(chǎn)的民事制裁措施。我國對建筑施工企業(yè)實行資質(zhì)等級管理制度，即建筑施工企業(yè)要依據(jù)其取得的資質(zhì)等級承攬與其資質(zhì)等級相適應(yīng)的建設(shè)工程?！緱l文主旨】承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時超越資質(zhì)等級許可的范圍，違反了《建筑法》的強制性規(guī)定，依照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。本條司法解釋明確規(guī)定對已經(jīng)取得的非法所得予以收繳，對于約定取得但沒有實際取得的財產(chǎn)不使用收繳這種制裁措施。2．限制收繳的范圍。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款之規(guī)定，對李明的非法所得應(yīng)予以收繳。但案件事實表明，“分包協(xié)議”無效后，經(jīng)司法鑒定，李明實際施工部分造價為5613217．08 元，而眉山分公司支付給李明的工程款是602 萬元，已超出實際施工部分造價406782．92 元。故依照《民法通則》第一百三十四條第三款、《建筑法》第六十五條第三款的規(guī)定，于2003 年4 月7日作出（2001）川經(jīng)終字第203—1 號和（2001）川經(jīng)終字第203—2 號民事制裁決定書，決定對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08 元，作為約定取得予以收繳。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定，關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是名為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。且因是事后制裁，可能收繳措施得不到執(zhí)行，這樣制裁措施的采用就達(dá)不到一定的社會效果。后在討論中，又增加為現(xiàn)在的三種合同，之所以增加收繳非法所得適用范圍，主要考慮在違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程中，合同當(dāng)事人以管理費等名目收取的非法所得，如不收繳，對這部分利益不論作何種處理都很難平衡當(dāng)事人利益?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款。以后，解釋稿在人民法院網(wǎng)上、人民法院報上征求社會各界意見以及召開座談會聽取各級法院、建設(shè)部等單位意見時，一致意見認(rèn)為人民法院對非法所得應(yīng)予收繳，并建議增加相應(yīng)條款。2000 年以后，人民法院在審判中逐漸淡化對當(dāng)事人非法所得采用收繳措施的。故而，本條中明確規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的建設(shè)工程施工合同無效無效。【條文主旨】本條規(guī)定具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者不具有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利益確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款：“人民法院審理民事案件時，可以收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的財物和非法所得”的規(guī)定，由人民法院采取民事制裁措施，對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益、出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益、沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益予以收繳。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，在經(jīng)過專業(yè)機構(gòu)評定，工程存在的質(zhì)量問題無法修復(fù)的，不再支持承包人請求支付工程款的主張。在審判實踐中，雙方因為糾紛的產(chǎn)生，矛盾加大，對于建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，一方面承包人不愿繼續(xù)承擔(dān)建設(shè)工程的修復(fù)義務(wù)，進(jìn)行修復(fù)工作，另一方面發(fā)包人也不愿承包人再繼續(xù)進(jìn)行建設(shè)工程的修復(fù)工作。而我國的建筑業(yè)市場基本是發(fā)包人市場，承包人往往考慮到發(fā)包人的優(yōu)勢地位，接受發(fā)包人購買的材料或者購買發(fā)包人指定的建筑材料、建筑配件、設(shè)備等。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。如果承包人拒絕承擔(dān)返修義務(wù)或者雙方基于喪失合作基礎(chǔ)的情況，發(fā)包人與承包人均同意由第三人能進(jìn)行建設(shè)工程的修復(fù)工作時，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用。且由于發(fā)包人不用支出即可取得建設(shè)工程，導(dǎo)致發(fā)包人對已取得建設(shè)工程產(chǎn)品價值不珍惜，輕易決定對接受的建設(shè)工程鏟掉重來重新進(jìn)行建設(shè)。因此，妥善處理此類糾紛，對于合理利用社會資源，平等保護(hù)承、發(fā)包人利益，保護(hù)建筑工人的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定，具有積極的意義?！督ㄖā返诹粭l規(guī)定，建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。對于沒有利用價值的建設(shè)工程，只能炸掉重新進(jìn)行建設(shè)，承包人沒有請求支付工程價款的權(quán)利。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對于建設(shè)行政主管部門作出的質(zhì)量評定，當(dāng)事人可以提出異議，如果提出的異議充分，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人重新評定的申請，并依據(jù)重新評定的結(jié)果作為認(rèn)定建設(shè)工程質(zhì)量是否合格的參考。由建設(shè)工程施工合同性質(zhì)決定，合同無效后不能適用恢復(fù)原狀的返還原則，而應(yīng)適用折價補償?shù)姆颠€原則。就建設(shè)工程而言，其價值就是建設(shè)工程的整體價值，也即建設(shè)工程的完整造價。且這種方式利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，得到良好的社會效果。稅金是履行合同應(yīng)當(dāng)繳納的，無效合同的不得履行性，導(dǎo)致承包人不應(yīng)取得發(fā)包人支付的稅金。造價成本與合同約定價款的差價作為損失，由雙方按照過錯責(zé)任分擔(dān)，這樣才符合無效合同的特征及無效合同與有效合同的本質(zhì)區(qū)別。由于工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線，保證工程質(zhì)量是《建筑法》等行政法的立法目的之一，從這一角度考慮，建筑物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于建設(shè)工程施工合同的效力標(biāo)準(zhǔn)，故有觀點認(rèn)為，當(dāng)建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，建設(shè)工程施工合同不宜認(rèn)定無效，建議本條修改為“建設(shè)工程施工合同符合本司法解釋第一條規(guī)定的無效條件，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，當(dāng)事人請求認(rèn)定合同無效的，人民法院不予支持。這些不規(guī)范的經(jīng)營行為，一方面擾亂了建筑市場正常經(jīng)營秩序，使建筑工程質(zhì)量事故不斷發(fā)生。就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)范，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點和主要目的。⑥分析禁止的是針對一方當(dāng)事人還是針對雙方當(dāng)事人的行為。從這一點講，除了本司法解釋第一條規(guī)定的五類合同之外，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。本司法解釋規(guī)定必須招標(biāo)的項目沒有招標(biāo)的合同無效，符合《招標(biāo)投標(biāo)法》立法目的及宗旨，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規(guī)定了中標(biāo)無效的六種情形。我們沒有采納此種意見，理由是，雖然民營企業(yè)借用具有法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程的情況普遍存在，但這種普遍存在的情況是違反法律禁止性規(guī)定的違法行為，如果我們放寬對無資質(zhì)企業(yè)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對外承攬工程，犧牲的是法律規(guī)定的價值，最終導(dǎo)致的是建筑業(yè)市場的混亂，影響建筑業(yè)市場的健康有序發(fā)展，影響建筑工程質(zhì)量，給國家和人民的生命財產(chǎn)安全帶來威脅。并同時規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。對于這一問題，建設(shè)部持堅決的否定態(tài)度，理由是《建筑法》及建設(shè)部部頒規(guī)章規(guī)定，在建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級審批中，建筑施工企業(yè)是否承攬并完成超越資質(zhì)等級的工程并不是提升其資質(zhì)等級的條件，且《建筑法》明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承攬工程。從事建筑活動的勘察、設(shè)計、監(jiān)理、建筑施工企業(yè),按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件,劃分為不同的資質(zhì)等級。《建筑法》第十四條規(guī)定，從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第二十四條規(guī)定，企業(yè)一般在