上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度重構研究-文庫吧在線文庫
【正文】 外其他委員會都由獨立董事組成。因此，一般公司的董事會，為公司主要經(jīng)營管理人員所控制，要公司董事會能適時反對公司主要經(jīng)營管理人員所提出的不良公司策略，幾無可能；其次，由于公司的經(jīng)理人員執(zhí)行的日常管理業(yè)務，公司董事會中的董事大多靠其提供的信息，況且獨立董事參與公司的時間有限，因而獨立董事(也包括內(nèi)部董事)往往信息不充分，難以作出獨立且最佳的判斷，不能實施有效監(jiān)督。但是由于股東大會是非常設機構，股東個體勢單力薄且個體監(jiān)控董事或董事會耗費成本太大，搭便車者亦難免存在，尤其是集團訴訟或代表訴訟機制的不健全，導致股東大會及股東個體對董事、董事會的制衡、監(jiān)控力量的功效甚微，難以直接與董事會強大的行政力量和具備的其他優(yōu)勢相匹敵。這些問題都不同程度地影響了各國(地區(qū))公司的內(nèi)部監(jiān)督的有效性，在我國尤為明顯。如對董事“獨立性”的嚴格界定和特殊權力的授予，以及提出引入“二層制”公司機關構造的主張，都反映了與大陸法系國家的不謀而合之處。在公司經(jīng)營管理人員的任命上，行政干預嚴重，公司董事長、總經(jīng)理仍由上級主管部門任命，企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營決策、勞動人事、工資分配等仍由上級直接干預，或者出現(xiàn)“無所有人控制”的內(nèi)部人控制狀態(tài)，即企業(yè)內(nèi)部的國有股代表僅是形式，或干脆由原廠長經(jīng)理擔任，公司董事長、總經(jīng)理、黨委書記集于一身，使決策、執(zhí)行、監(jiān)督職能合一，缺乏有效的監(jiān)督機制。在絕大多數(shù)情況下，監(jiān)事的任職均為兼職，無自己的常設辦事機構，監(jiān)事會的日常監(jiān)督職能根本無法正常發(fā)揮，監(jiān)事會不得不聽命于董事會或董事長的安排。 四是監(jiān)事會和經(jīng)營管理層的信息不對稱。筆者認為我們沒有必要在法律上引入這樣一種制度，理由有如下幾點：一是公司法理念不同，英美公司法在基本理念上強調(diào)股東自治，公司管理人員的權力制約，均由股東或股東會基于私權自治來考慮，無須法律強行規(guī)定，因而英美成文法實際上也并沒要求董事會必須有獨立董事參加。這在實踐上理論上都是一個無法回避的難題。根據(jù)公司法的基本理論，并參考OECD《公司治理結構的原則》，筆者認為這些基本原則首先是以維護股東和公司利益目標。但是我國可以吸收獨立董事制度的思想，即在法律上建立獨立監(jiān)事制度。具體而言，獨立監(jiān)事不能與公司董事、經(jīng)理有“重要關系”。二是公司的利益沖突交易必須向監(jiān)事會公開，并得到多數(shù)獨立監(jiān)事的批準。(3)賦予監(jiān)事會的股東大會特別召集權，監(jiān)事會有權提議召開股東大會，董事必須立即召開，不得延遲。各類委員會成員也可以是臨時聘任的律師、注冊會計師等專業(yè)人士，其發(fā)生的費用由公司負擔。 監(jiān)事對公司負損害賠償責任而董事亦負其責任時，該監(jiān)事及董事為連帶債務人。(8)賦予公司代表權，上市公司原應由董事長對外代表公司，但在特定情況下，監(jiān)事會亦應有權代表公司，如公司與董事間的訴訟，除股東大會有權另選公司訴訟代表人或法律另有規(guī)定外，可由監(jiān)事會代表公司起訴或應訴。鑒于股東大會對董事的任免機制無法在以董事會為中心的現(xiàn)代公司中有效行使，股東大會可以將此權力讓渡給監(jiān)事會，以加強對董事的監(jiān)督。 四、監(jiān)事會職權的改革 我國現(xiàn)行公司法規(guī)定了監(jiān)事會的職權，但這些規(guī)定過于泛泛，也有點殘缺不全，也就是說告訴了監(jiān)事會可以行使的職權，但沒告訴監(jiān)事會怎么用。獨立監(jiān)事的任期不得超過三年，滿三年后，獨立監(jiān)事可以繼續(xù)作為監(jiān)事留任，但失去其獨立監(jiān)事資格。 三、 監(jiān)事會成員 監(jiān)事會的職工代表仍可由職工代表大會選舉。我們不能在重構監(jiān)督制度時走向另一個極端，即從缺乏約束走向嚴格約束，使經(jīng)濟管理層無法適應瞬息萬變的市場，最終影響股東和公司的利益。這樣可避免資源的浪費，也可以增加監(jiān)督效率。不改變這種現(xiàn)狀和觀念，再好的制度也不會起作用。我國上市公司普遍缺乏一種對監(jiān)事業(yè)績的評估體系，更沒有一種對監(jiān)事監(jiān)督權的激勵措施。我國的監(jiān)事制度實際上是一個“跛腳鴨子”制度。其次是實踐中監(jiān)事會成員的選任依賴于董事，得不到董事支持的人員很難當選監(jiān)事。而監(jiān)事會也從未真正意識到自己的“存在”。日本則設立外部監(jiān)察人制度。對監(jiān)事和董事間存在可能導致利益沖突的親屬或姻親關系沒有規(guī)制(澳門除外)。”可見，英美公司法實踐中也一直努力建立一套獨立而有效的內(nèi)部監(jiān)
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