典權(quán)制度的功能分析及立法選擇-文庫吧在線文庫
【正文】 買賣行為發(fā)生時的市場價格，而不是第一次時的價格。假若出賣人的利息利益與買受人的差額利益及收益利益之和相當(dāng)?shù)脑?，則這與借款需要支付利息一樣，并無不當(dāng)。因此，當(dāng)時價高于賣價時，附買回條件的買賣于出賣人而言并不是一種有利的選擇。也就是說，此種情況下的附買回條件的買賣于買受人而言，同樣不是一種有利的選擇。但是，出租多以按期支付，且法律對租賃期限作了限制。無怪乎有人稱抵押為“擔(dān)保之王”[8]然而，抵押真的到了舍我其誰的境界了嗎？不！中國法上特有的典制恰恰打破了這種神圣?！盵10] 抵押既以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為前提，那么當(dāng)?shù)盅簷?quán)人就抵押物拍賣的價金，如果不足清償主債權(quán)時，抵押人仍要就未清償部分負(fù)有清償義務(wù)。因?yàn)榈盅褐贫认?，抵押?quán)人仍享有債權(quán)，仍可主張抵押人償還。這與抵押權(quán)人需請求抵押人清償，來得要實(shí)在得多。但抵押制度下，由于抵押擔(dān)保額可以等于抵押物的價值，甚至有學(xué)者認(rèn)為可以大于抵押物的價值。即使是在典物貶值的情況下，由于有一個差價作緩沖，也比抵押更安全。然而，單就保留典物所有權(quán)來說，抵押、質(zhì)押也都可以達(dá)到此目的。但在典制下，出典人放棄回贖時，典物卻歸典權(quán)人所有。二是生產(chǎn)經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，無力返還典價。而典權(quán)人在出典人放棄回贖時，卻可以取得典物所有權(quán)。基于民法公平原則及對等正義觀念，為保護(hù)作為弱者的債務(wù)人利益，近代各國民法遂否認(rèn)‘流抵約款’的合法性。時間短，資金大，債務(wù)人的急迫程度明顯大于出典人。這就損害了出典人的利益，不能體現(xiàn)法律保護(hù)經(jīng)濟(jì)上弱者的宗旨。但法律是一種利益調(diào)節(jié)器，是各方利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物，不可能只保護(hù)一方而忽視另一方?！ 。ㄎ澹┠軌蜃畲笙薅鹊匕l(fā)揮社會資源的功效。首先，抵押的雙重利用體現(xiàn)在兩個方面，一是抵押人對抵押物的使用價值的利用，二是抵押權(quán)人對抵押物的交換價值的利用。因此，就同一價值而設(shè)定兩個抵押是不為法律所許可的。相反，充分利用典物是典權(quán)人在典期內(nèi)獲利的唯一方式，所以后者利用典物的內(nèi)在動力遠(yuǎn)大于抵押人。同時未經(jīng)出質(zhì)人同意，質(zhì)權(quán)人也不得將質(zhì)物出租或抵押。由此認(rèn)為，不可抗力導(dǎo)致典物滅失的風(fēng)險，其實(shí)是由典權(quán)人一人承擔(dān)的，是有悖公平原則的。這與出典人的利益不至喪失貽盡如出一轍。 在新形勢下是否應(yīng)當(dāng)保留典制，應(yīng)從典制的功能上分析，看其到底還有沒有存在之必要。[25]對此筆者持懷疑態(tài)度。但在期限屆滿后對典物的處理上，一般擔(dān)保比典制對經(jīng)濟(jì)弱者而言，要有利得多。因此，典制是廢是留，并不是一個事實(shí)判斷的問題，而是一個價值選擇的過程。相反，智慧的人們卻能夠具體情況具體分析，根據(jù)自己的情況作出適當(dāng)決定。隨著我國城市住房制度改革的進(jìn)一步發(fā)展，房產(chǎn)不再只是公的了，擁有多余住房者會越來越多，商品房大量進(jìn)入市場，私人房產(chǎn)迅速增加?！ 5][22] 楊昕宇：《典權(quán)制度的價值復(fù)興及其發(fā)展》[N]，載中國民商法網(wǎng)?！ 13][16][18] 王明鎖：《我國傳統(tǒng)典權(quán)制度的演變及其在未來民商立法中的改造》[J]，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。 [24] 馬新彥：《典權(quán)制度弊端的法理思考》[J]，《法制與社會發(fā)展》，1998年第1期?！ 20] 典物出典后，出典人于典物之上不能設(shè)定與典權(quán)相抵的權(quán)利，如地上權(quán)、租賃權(quán)、質(zhì)權(quán)?！ 8] 參見江平主編：《民法學(xué)》[M]，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第419頁?！ ⒖嘉墨I(xiàn)： [1] 參見張文舉：《試論典權(quán)制度的歷史沿革》[J]，《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2002年第3期。而新中國立法實(shí)踐更是毫不猶豫、一刀切地將民國民法典廢除，這其中就包括典制。 我們的生活是豐富多彩的，任何一項(xiàng)制度都不可能解決所有問題。 從以上結(jié)論可以看出，典權(quán)制度在增強(qiáng)擔(dān)保安全性、提高社會資源利用率、保護(hù)弱者及平衡各方利益等方面，均有其它制度不可替代的作用。此種邏輯實(shí)難成立。同時，由于典制具有內(nèi)存的督促性，因此在對典物使用價值的利用上，典權(quán)人較抵押人更為積極主動，所以典制更有利于發(fā)揮資源效用。市場經(jīng)濟(jì)要求各種生產(chǎn)要素按價值規(guī)律分配，鼓勵人們充分利用各種物質(zhì)資源實(shí)現(xiàn)社會財富的最大化。否則，典權(quán)人根本不會承典。在典權(quán)關(guān)系存續(xù)期間，由于不可抗力導(dǎo)致典物全部或部分滅失時，典權(quán)與回贖權(quán)均歸消滅，即損失由出典人與典權(quán)人雙方分擔(dān)。所謂不動產(chǎn)質(zhì)，即指因擔(dān)保債權(quán)，債權(quán)人占有由債務(wù)人或第三人移交的不動產(chǎn)，并就其賣得價金受清償之物權(quán)。如果出典人到期回贖典物，則典權(quán)人就不可能實(shí)現(xiàn)其預(yù)期。一方面典物為出典人向典權(quán)人返還典價提供擔(dān)保，另一方面又為出典人向第三人履行債務(wù)提供擔(dān)保，此為三重利用。這種利用除了典物的最終處分外，與所有人的權(quán)利幾乎不相上下。同時，回贖權(quán)的長期存在對典權(quán)人的典權(quán)利益及第三人利益都是一種潛在威脅，隨時可能導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。在我國古代典制成為剝削工具，是因?yàn)椤霸谖覈缙跉v史上，典權(quán)的期限完全由當(dāng)事人自由規(guī)定，法律不作任何限制。其期限較債權(quán)期限要長得多，如我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定：典的期限由當(dāng)事人自由約定，但不得超過30年，超過30年者，縮短為30年。[18]典制最為人詬病的地方正在于此：典制成為人剝削人的一種工具。因此，典制實(shí)際上是一種變相流質(zhì)（或曰流抵）。正是基于此，回贖與找貼是典制最具道德性因素之所在?！ 。ㄈ┗刳H、找貼為扶弱濟(jì)貧創(chuàng)造了條件。特別是以拍賣方式優(yōu)先受償時，拍得價款往往高于標(biāo)的物的價值。 ?。ǘ┑渲茲M足了出典人不愿輕易失去典物所有權(quán)的愿望。雖然典權(quán)人對典物的占有、使用、收益可以視為典價利息利益的對價?！ ”仨毭鞔_指出的是，由于典物貶值而給典權(quán)人造成損失，必須是在貶值幅度大于設(shè)典時典物時價與典價之差額時，才能成立。其實(shí)，抵押人的這種所謂安全性，即仍可主張清償，事實(shí)
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