中國(guó)金融法律規(guī)則供給機(jī)制混亂狀態(tài)問題之思辨-文庫(kù)吧在線文庫(kù)
【正文】 國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外”，而《證券法》第6條但書部規(guī)定的卻是“國(guó)家另有規(guī)定的除外”，那么筆者就想問一個(gè)這樣的問題，即國(guó)務(wù)院與國(guó)家是否是同等的概念?這幾乎是一個(gè)孩童都可不假思索回答的問題。若從這一思維出發(fā)，我國(guó)在外資銀行的監(jiān)管法則的供給上還存有明顯的缺陷，所存在的問題有以下幾個(gè)方面： WTO法律體系中直接關(guān)聯(lián)到銀行領(lǐng)域的法律文件主要有《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件、《金融服務(wù)協(xié)議》及《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》。此種立法價(jià)值的定位顯然與WTO的規(guī)則不協(xié)調(diào)，筆者認(rèn)為WTO法律體系本身就是經(jīng)濟(jì)全球化與自由化的產(chǎn)物，因而其在很大程度上便反映出私權(quán)與放松管制的法治理念。依此原則，各締約國(guó)應(yīng)將其有效實(shí)施的與貿(mào)易相關(guān)的法律、規(guī)章、決定、司法判決和行政裁決，以及對(duì)外締結(jié)的影響國(guó)際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約，予以對(duì)外迅速公布。具體的處罰措施有計(jì)扣賠償金或賠款、罰息、罰款、沒收非法所得、警告、通報(bào)批評(píng)、停止辦理部分直到全部業(yè)務(wù)等。在以授權(quán)方式理解我國(guó)商業(yè)銀行所具有的管理職能不能自圓其說時(shí)，能否借用委托說呢?即認(rèn)為商業(yè)銀行的此項(xiàng)權(quán)能來自央行的委托。遺憾的是，雖然我國(guó)于1994年成立了國(guó)家開發(fā)銀行、中國(guó)進(jìn)出銀行及中國(guó)農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行，均為企業(yè)法人，直屬國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，在業(yè)務(wù)上接受中國(guó)人民銀行的指導(dǎo)與監(jiān)督(這一職能現(xiàn)已轉(zhuǎn)讓給銀監(jiān)會(huì))，但是對(duì)政策性銀行的調(diào)整目前仍處于一種無法可依的狀態(tài)。從《商業(yè)銀行法》第71條的內(nèi)容及已有的破產(chǎn)案件的實(shí)踐看，商業(yè)銀行破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)最終全部由國(guó)家承擔(dān)。我國(guó)《立法法》第7條對(duì)立法權(quán)限做出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。它要求法律體系內(nèi)部各法律部門之間、各項(xiàng)法律、法規(guī)之間以及法律規(guī)范之間要相互銜接、相互協(xié)調(diào)。前法第132條規(guī)定商業(yè)銀行(包括外資銀行、合資銀行)、非銀行金融機(jī)制未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡，而后法則規(guī)定，商業(yè)銀行未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡，非金融機(jī)構(gòu)、非銀行金融機(jī)構(gòu)、境外金融機(jī)構(gòu)的駐華代表機(jī)構(gòu)不得經(jīng)營(yíng)信用卡業(yè)務(wù)。其實(shí)，實(shí)用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確立方向的態(tài)度。只有當(dāng)法停止發(fā)展，它才會(huì)達(dá)到完全一致。這一方面說明，我國(guó)金融法的發(fā)展正處于一個(gè)轉(zhuǎn)型期，需要多方利益的妥協(xié)與平衡。這種定位無疑與商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)的性質(zhì)不符，同時(shí)也混淆了儲(chǔ)蓄合同與保管合同、借用合同的差別。如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)早在1983年就提出了“監(jiān)管必須是充分的，且任何銀行都不能逃避監(jiān)管的理念?！暗?0條與第87條對(duì)質(zhì)押物與留置物的處分亦有相類似的規(guī)定?！ ∪⑽覈?guó)金融法則供給機(jī)制發(fā)展走向思考 盡管筆者傾向于我國(guó)金融法則供給機(jī)制中所折射出的“有用即真理”的實(shí)用主義，但是有一點(diǎn)不能回避的是這樣一種規(guī)則供給的定式已給我國(guó)金融法治造成了比較嚴(yán)重的體系混亂，同時(shí)也使我們的法律人與公民對(duì)本應(yīng)遵循的立法原理產(chǎn)生了不應(yīng)有的狐疑。同時(shí)，這種處理方式也可以間接地消融原有的各監(jiān)管部門依托于規(guī)則的供給權(quán)所形成的勢(shì)力范圍。同時(shí)，政策性金融被徹底地游離于金融法治之外。這些表現(xiàn)不是相互割裂的，而是特定人民具有的各種特點(diǎn)。這一客觀事實(shí)亦是立法者必須權(quán)衡的問題。正所謂，千里之行始于足下。因此，可以說，我國(guó)金融法的混亂狀態(tài)已在我們的心靈上留下了道道的法律傷疤。其實(shí)，若進(jìn)行知識(shí)考古，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)命題的正確性是值得我們進(jìn)一步認(rèn)知的。同時(shí)，英國(guó)、日本等亦對(duì)各自的金融監(jiān)管體制進(jìn)行了務(wù)實(shí)性的重構(gòu)，如日本成立金融廳，英國(guó)成立金融服務(wù)局。 那么，在現(xiàn)階段，我國(guó)金融法治應(yīng)具體注意什么問題呢?筆者認(rèn)為，盡管在一系列的社會(huì)運(yùn)動(dòng)與經(jīng)濟(jì)體制的劇變進(jìn)程中，整個(gè)中國(guó)社會(huì)正處于一種深刻的轉(zhuǎn)型與相對(duì)置換中，原有的社會(huì)模式逐漸蛻變、破裂，關(guān)系社會(huì)正在漸漸淡出，[13](P2)但是中國(guó)社會(huì)仍然是一種基于社會(huì)關(guān)系的社會(huì)，它既不是社會(huì)本位，也不是個(gè)人本位，而是關(guān)系本位?！ ∑涠潜就临Y源的適度考慮。法律的真理在于立法者的修養(yǎng)，金融法律文本的法治就是一個(gè)驗(yàn)證我國(guó)立法者修行的較佳平臺(tái)。筆者認(rèn)為，為了使我們的金融法也能經(jīng)久耐用，也能代代傳承，作為法律規(guī)則供給者的法律人就必順在以下幾點(diǎn)上有所為： 其一是規(guī)則供給理念上的調(diào)整?！ 〈送?，在該問題上，還有一種現(xiàn)象是值得我們注意的，即盡管巴塞爾銀行監(jiān)管委員所倡導(dǎo)的金融監(jiān)管理念、歐盟等區(qū)域性合作組織的成功實(shí)踐及英美等金融發(fā)達(dá)國(guó)家通過國(guó)內(nèi)法國(guó)際化與國(guó)際法國(guó)內(nèi)化的方式所推出的金融監(jiān)管思維多為我國(guó)銀行法發(fā)展中的“供體”，但是對(duì)作為受體的中國(guó)而言，其對(duì)國(guó)際銀行法發(fā)展走向的影響及新的金融監(jiān)管理念的話語(yǔ)權(quán)把握是不夠的。如《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》便沒有將巴塞爾銀行監(jiān)管體系中的定性與定量披露的要求進(jìn)行吸納，我國(guó)的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》亦是以過時(shí)的1988年巴塞爾資本文件為藍(lán)本。且令人不解的是，經(jīng)過筆者考證人民銀行于1986年4月發(fā)布的《再貼現(xiàn)管理暫行規(guī)定》及于1990年12月發(fā)布的《利率管理暫行規(guī)定》從其出臺(tái)的時(shí)間來看，已分別歷經(jīng)約19年與15年仍處于試行與暫行狀態(tài)。 (三)規(guī)則自身的質(zhì)量解析 我國(guó)金融法是由“部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔”組合而成的一個(gè)龐大規(guī)則群，但是考究這些法則，我們不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：規(guī)則的質(zhì)量差、效率不高。法諺云：兩利相輕取其重，兩害相輕取其輕。美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯的信條是：法的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。另外，這種部門規(guī)章占我國(guó)金融法律體系主體的事實(shí)還有一個(gè)不可忽視的現(xiàn)象，即部門或集團(tuán)利益的強(qiáng)化或以金融監(jiān)管權(quán)為邊際的勢(shì)力范圍的形成與鞏固。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給范式無疑與立法學(xué)原理中的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性原則相悖?！币虼耍瑥哪壳拔覈?guó)金融法體系來看，稱得上法律的只有《商業(yè)銀行法》、《中國(guó)人民銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。第二次規(guī)則創(chuàng)新的理念表現(xiàn)為從對(duì)存款人的特殊規(guī)則保護(hù)到破產(chǎn)預(yù)防?！ ?七)商業(yè)銀行破產(chǎn)法律問題 我國(guó)的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度主要由《商業(yè)銀行法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》及相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋組成。對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。另外，我國(guó)1996年的《行政處罰法》規(guī)定：“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。此外，由于我國(guó)粗線條式的立法，在實(shí)踐中銀行監(jiān)管當(dāng)局發(fā)布了大量的解釋性文件，毫無疑問，這在一定層面上使法律法規(guī)的透明性難以落到實(shí)處。這樣，在實(shí)踐中，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對(duì)于外資銀行大多適用的是《外資銀行監(jiān)管條例》及《實(shí)施細(xì)則》、及《外國(guó)金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法》等。我國(guó)是WTO成員國(guó)之一，上述的法律文件必然會(huì)對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)銀行法的構(gòu)建產(chǎn)生影響。另外，《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋》第98條規(guī)定，未制作質(zhì)押背書的，不得以票據(jù)出質(zhì)對(duì)抗善意的第三人?！ ?duì)
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