【正文】 .................................................................6 Section 2 by the Bank ......................................................................................7 Section 3 by other Investors .............................................................................7 Subchaper 2 Establishment Pattern of China39。國際金融界達成共識，銀行業(yè)的不良資產(chǎn)積聚到一定程度就有可能引發(fā)銀行危機，甚至導(dǎo)致系統(tǒng)性風(fēng)險，最終導(dǎo)致金融危機。本文對我國金融資產(chǎn)管理公司 轉(zhuǎn)型 的必要性進行了分析，并對我國金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)型的目標(biāo)模式和法律機制做初步探討。例如，為了應(yīng)對儲貸協(xié)會危機，美國國會 1989 年通過了《金融機構(gòu)改革、復(fù) 興 和 實施 法》，同年 8 月根據(jù)該法案建立了資產(chǎn)重組信托公司（ Resolution Trust Corporation, RTC） ，專門處理破產(chǎn)的儲貸協(xié)會的不良資產(chǎn)。 各國規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的法律一般都規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司具有法人地位，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。 全球銀行業(yè)不良資產(chǎn)地區(qū)分布之廣、數(shù)量之巨，用觸目驚心來形容絕不為過。 20 世紀 80 年代，美國儲貸協(xié)會由于大量積聚的不良資產(chǎn)而嚴重資不抵債，發(fā)生了儲貸協(xié)會危機。 按照 KAMCO 的 ① 王松奇，主編 .中國向不良資產(chǎn)宣戰(zhàn) [M].北京 :中國經(jīng)濟出版社 ,. ② 惲銘慶 .金融不良資產(chǎn)處置 [M].北京 :中國財政經(jīng)濟出版社 ,. ③ STEVEN, KHADAVI. Banking Law: The Viability of Maintaining Successful Actions Against the RTC and the FDIC[J].The Gee Washington Law Review, 1996, 63:665. ④ 吳志攀 ,白建軍，主編 .海外金融法 [M].北京 :法律出版社 ,. ⑤ 李健男 .金融資產(chǎn)管理公司法律問題比較研究 [M].北京 :中國金融出版社 ,. 第一章 金融資產(chǎn)管理公司概述 5 新章程，其主要的職責(zé)有管理并經(jīng)營不良債權(quán)整理基金、收購處理不良債權(quán)、改革經(jīng)營困難的機構(gòu)、管理出售國有資產(chǎn)和政府委托管理的資產(chǎn)、為不良債權(quán)的處理提供咨詢工作。但是，直到 1999 年，中國政府才終于作出了分別組建對應(yīng)四大國有商業(yè)銀行的資產(chǎn)管理公司的重大政策舉措。四大金融資產(chǎn)管理公司成立時，尚無專門的法律法規(guī)加以規(guī)范，直至 2020 年才頒布了《金融資產(chǎn)管理公司條例》，用以規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的運作。如美國政府根據(jù)國會 1989 年通過的《金融機構(gòu)改革、復(fù) 興 和 實施 法》成立 的 重組信托公司；韓 國政府根據(jù) 1997 年頒布的《金融機構(gòu)不良資產(chǎn)有效處置及韓國資產(chǎn)管理公司組建法案》重新組建 的 韓國資產(chǎn)管理公司 KAMCO；泰國政府根據(jù)國會通過的六項旨在改革金融業(yè)的法律，成立 的 實質(zhì)上是金融資產(chǎn)管理公司的泰國金第二章 我國金融資產(chǎn)管理公司組建的法律機制 7 融重組機構(gòu) FRA；馬來西亞政府根據(jù) 1998 年的《資產(chǎn)管理公司法》設(shè)立 的 一家名為 DANAHARTA 的金融資產(chǎn)管理公司 ， ① 都是采取的這種模式?！?② 三、由其他投資者設(shè)立模式 這種模式是指 由其他投資者 出資 組建金融資產(chǎn)管理公司，在處理不良資產(chǎn)的同時，以營利為目的，追求投資的高收益，因而具有一般公司所具有的 營利性法律特征。從整體上看，政府是出資人，大體屬于上述政府 設(shè)立 金融資產(chǎn)管理公司 的 模式。國企效益普遍低下，不能償還或按期償還銀行貸款，進一步惡化了銀行的資產(chǎn)狀況，使其不良資產(chǎn)急劇增加。 ① 同時，由于國有企業(yè)本身的制度缺陷，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展， 效益普遍低下，不能償還或按期償還銀行貸款，導(dǎo)致銀行的不良資產(chǎn)大量積聚。其次，從《 條例》所規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍來看，金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)運用的主要是經(jīng)濟手段。在我國金融資產(chǎn)管理公司處置銀行不良資產(chǎn)時，在不良資產(chǎn)的資產(chǎn)范圍選擇、資產(chǎn)的處置方式 上 都受到了政府的較大影響。通過債轉(zhuǎn)股使金融資產(chǎn)管理公司對負債企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)換為金融資產(chǎn)管理公司對 ① 劉少軍 .金融法原理 [M].北京 :知識產(chǎn)權(quán)出版社 ,. ② 2020 年 4 月起，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會承接了中國人民銀行對金融資產(chǎn)管理 公司的監(jiān)管職能。但是，它又有專門的行政法規(guī)加以規(guī)范，與我國公司法上規(guī)定的國有獨資公司不盡相同，屬于特殊的國有獨資公司。 （ 4）運作機制。壞銀行的一般形態(tài)是金融資產(chǎn)管理公司，它是經(jīng)金融監(jiān)管當(dāng)局或其他政府部門特許設(shè)立的金融機構(gòu)。 構(gòu)建壞銀行的基本結(jié)構(gòu)、融資方式和 ① 李健男 .金融資產(chǎn)管理公司法律問題比較研究 [M].北京 :中國金融出版社 ,. ② 王松奇，主編 .中國向不良資產(chǎn)宣戰(zhàn) [M].北京 :中國經(jīng)濟出版社 ,. 我國金融資產(chǎn)管理公司運作的法律機制研究 14 管理方式。不良資產(chǎn)從問題銀行的剝離，有利于銀行管理層集中精力重建銀行，發(fā)展新的貸款業(yè)務(wù)。由于割斷了銀行與借款人的種種不健康的關(guān)系，金融資產(chǎn)管理公司在回收不良貸款方面會更有成效（比如在回收關(guān)系人貸款方面）。當(dāng)債權(quán)人分散、同一抵押物分散抵押給多個債權(quán)人，以及債務(wù)人的規(guī)模和影響力比債權(quán)銀行更大時，將不良資產(chǎn)集中到金融資產(chǎn)管理公司就顯得尤為重要。 與購買銀行不良資產(chǎn)緊密相關(guān)的問題是如何為 不良資產(chǎn)定價。 ② 可見，我國金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)取得的定價原則是將不良貸款的本息賬面價值作為購買價格，而無償劃撥則是例外。再次，可能誘發(fā)國有銀行的道德風(fēng)險。所謂資產(chǎn)處置，是指金融資產(chǎn)管理公司在經(jīng)營范圍內(nèi)，綜合運用國家賦予的一切手段和方法，遵循一定的原則和程序，對擁有的或享有處分權(quán)的資產(chǎn)進行價值變現(xiàn)和價值提升等資產(chǎn)運作活動的總稱。 ① 完整的、廣義的債轉(zhuǎn)股包括債轉(zhuǎn)資、狹義債轉(zhuǎn)股和債轉(zhuǎn)債等三層含義。 ② 從金融資產(chǎn)管理公司債轉(zhuǎn)股的實踐看，我國現(xiàn)階段的債轉(zhuǎn)股是一種典型的政策性債轉(zhuǎn)股，具有明顯的政策性特點。事實上，尚未有金融資產(chǎn)管理公司否決原國家經(jīng)貿(mào)委推薦名單的先例。如在有限責(zé)任公司債轉(zhuǎn)股交易中，債權(quán)人主要與債務(wù)人股東談判、協(xié)商，更多地體現(xiàn)為新老股東之間的直接交易；在股份有限公司（特別是上市公司）債轉(zhuǎn)股交易中，債權(quán)人主要與債務(wù)人本人談判、協(xié)商，更多地體現(xiàn)為債務(wù)人代表其股東與債權(quán)人進行交易。意定之債 中，債的訂立、履行、變更、消滅等都要雙方當(dāng)事人達成一致意見，債 ① 李健男 .金融資產(chǎn)管理公司法律問題比較研究 [M].北京 :中國金融出版社 ,. ② 劉定華 .金融法專題研究 [M].北京 :北京大學(xué)出版社 ,. ③ 從法律角度來看，債轉(zhuǎn)股中債權(quán)的消滅和股權(quán)的產(chǎn)生是以債法中的抵銷理論為法理基礎(chǔ)的。比如，雖然債轉(zhuǎn)股后企業(yè)的資產(chǎn)負債率下降，企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和財務(wù)結(jié)構(gòu)有所好轉(zhuǎn)，但企業(yè)的產(chǎn)品開發(fā)、管理體制、運行機制和公司治理等并沒有實質(zhì)性的改善，而資產(chǎn)管理公司作為投資主體的角色也未能到位，并沒有真正成為實質(zhì)意義上的股東，難以充分履行股東的權(quán)利和義務(wù)，只是充當(dāng)了一個被動的投資者角色，其后果就是轉(zhuǎn)股后的企業(yè)大多并未走上股權(quán)移交、公司治理結(jié)構(gòu)完善的正軌。他們極有可能做出不顧地方現(xiàn)時承受力， 先硬著頭皮接下金融資產(chǎn)管理公司條件的行為，這為以后債轉(zhuǎn)股企業(yè)的股權(quán)變現(xiàn)、回購以及人員分流安置等關(guān)鍵問題埋下了隱患。前者的目的是通過債轉(zhuǎn)股，將銀行資產(chǎn)盤活，化解金融風(fēng)險；后者由于所處的利益地位，其目的是通過債轉(zhuǎn)股，更多地從國家銀行中獲得無成本或低代價資源，長遠地解除還本付息負擔(dān)，并在日后的經(jīng)營中盡可能向金融資產(chǎn)管理公司少交 或者不交紅利。參見陳耀武 .我國金融資產(chǎn)管理公司債轉(zhuǎn)股法律問題思考（碩士學(xué)位論文）[D].鄭州 :河南大學(xué) ,. ④ 王松奇，主編 .中國向不良資產(chǎn)宣戰(zhàn) [M].北京 :中國經(jīng)濟出版社 ,. 我國金融資產(chǎn)管理公司運作的法律機制研究 20 轉(zhuǎn)股中的主導(dǎo)因素是原債權(quán)人對債權(quán)的處分權(quán)，但也不能忽視債務(wù)人企業(yè)的意愿。債權(quán)人承擔(dān)向債務(wù)人或新公司繳納出資義務(wù)后，并不向債務(wù)人或新公司進行實際支付，而是以其對債務(wù)人的債權(quán)進行抵消，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此消滅。第四，政府對債轉(zhuǎn)股的具體實施施加影響的同時，也承擔(dān)了金融資產(chǎn)管理公司無法解決的難題。后來的《條例》也只是這種政策措施的法規(guī)化。這是為實現(xiàn)第一層含義 必經(jīng)的過程。 一、債轉(zhuǎn)股 （一）債轉(zhuǎn)股的概念與特點 債轉(zhuǎn)股，是債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的簡稱，它是一國政府為化解金融風(fēng)險而推行的一項政策或重要措施。 第三章 我國金融資產(chǎn)管理公司運行的法律機制 17 應(yīng)規(guī)定， 首先 得 由合格的資產(chǎn)評估機構(gòu)，按照合理、嚴密、公正的定價模型 對不良資產(chǎn)進行評估，再由金融資產(chǎn)管理公司按評估價格收購不良資產(chǎn)，使得轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)資產(chǎn)貶值的損失，購入方承擔(dān)未來資產(chǎn)經(jīng)營的風(fēng)險并有權(quán)取得資產(chǎn)經(jīng)營的合法權(quán)益。 按賬面價值收購的好處是簡化了繁瑣的定價程序，可以迅速實現(xiàn)不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，同時還可節(jié)約定價成本。馬來西亞的金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)取得采取的主要就 是這一方式。金融資產(chǎn)管理公司法律制度的一個重要方面就是對 不良資產(chǎn)的權(quán)利方面“至 少應(yīng)當(dāng)從法律的角度保證使金融資產(chǎn)管理公司完全取代原銀行的地位”， 即金融資產(chǎn)管理公司至少應(yīng)當(dāng)享有不良資產(chǎn)原所屬銀行所享有的完全的權(quán)利。 ① 因為可以提供較大規(guī)模的可供銷售的資產(chǎn)，金融資產(chǎn)管理公司可以吸引那些實力強大的潛在購買者，特別是市場上那些更愿意同單個賣家交易的投資者。剝離問題銀行的壞資產(chǎn)有助于市場更準確地評估銀行資產(chǎn)的價值。這種情況客觀上要求政府組建金融資產(chǎn)管理公司或者鼓勵成立民營的金融資產(chǎn)管理公司來應(yīng)付金融危機并承接、處置被關(guān)閉的金融機構(gòu)的資產(chǎn)。由于不良資產(chǎn)并不存在現(xiàn)成的市場，因此，在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以前必須估算不良資產(chǎn)的公平市價。第二，不良資產(chǎn) 怎樣才能得到最好的處置。金融資產(chǎn)管理公司自成立之初便肩負著化解金融風(fēng)險和支持國企脫困兩大任務(wù)，可以說，金融資產(chǎn)管理公司正是為了這兩大任務(wù)而誕生的，不像其他企業(yè)作為普通的民事主體，除了追求經(jīng)濟效益外，一般不具有其他的任務(wù)或職能。 我國金融資產(chǎn)管理公司冠以“公司”之名，但它究竟是屬于我國公司法所規(guī)定的何種公司呢 ？我國 2020 年修訂 的《公司法》規(guī)定了有限責(zé)任公司、一人有限公司、國有獨資公司以及股份有限公司。 ③ 資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行是不同的法人組織，二者在業(yè)務(wù)經(jīng)營上具有獨立性。 ① 作為金融企業(yè)，其必須接受金融監(jiān)管部門的監(jiān)督管理：首先，公司的市場進入和退出必須經(jīng)中國人民銀行批準；其次，公司必須接受中國人民銀行的監(jiān)管；再次，公司的高級管理人員必須經(jīng)中國人民銀行審查任職資格。它以最大限度保全資產(chǎn)、減少損失為主要 經(jīng)營目標(biāo)，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。所謂“銀行資金財政化”是指：企業(yè) 資金的銀行供給制的本質(zhì)同財政供給制一樣，仍然是國家供給制，仍具有國家無償供應(yīng)企業(yè) ① 周理 .我國金融資產(chǎn)管理公司法律規(guī)制研究（碩士學(xué)位論文 ） [D].湘潭 :湘潭大學(xué) ,. ② 同上，第 7 頁。只有這樣，才能對我國的金融資產(chǎn)管理公司的相關(guān)特征取得深入的理解。同時，泰國政府出臺了一系列措施鼓勵民營金融資產(chǎn)管理公司的建立和運作。如瑞典允許銀行自身設(shè)立下屬的金融資產(chǎn)管理公司。不同的國家由于各自的金融機構(gòu)的不良資產(chǎn)產(chǎn)生的經(jīng)濟金融背景不同，金融資 產(chǎn)管理公司的設(shè)立選擇了不同的法律模式。 ④ ① 李健男 .金融資產(chǎn)管理公司法律問題比較研究 [M].北京 :中國金融出版社 ,. ② 中國信達資產(chǎn)管理公司 .公司概況 [EB/OL]. 202042. ③ 同本頁注①，第 8 頁。然而，在 1995 年《 商業(yè) 銀行法》出臺之前，國有銀行是以專業(yè)銀行模式運作的，信貸業(yè)務(wù)具有濃厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期經(jīng)濟過熱的影響，以及處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，在控制貸款質(zhì)量方面缺乏有效的內(nèi)部機制和良好的外部環(huán)境，從而產(chǎn)生了一定規(guī)模的不良貸款。經(jīng)過 6 年多的運營， RTC 基本完成了其使命，并已于 1995 年底依法自行關(guān)閉。1997 年，韓國銀行業(yè)由于外債規(guī)模過大，結(jié)構(gòu)不合理，加上亞洲金融危機的影響，使不良貸款問題急劇惡化，這反過來又加深了金融危機對經(jīng)濟的影響。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，世界上有 120 多個國家發(fā)生過嚴重的金融問題。 ② 以處 置銀行不良資產(chǎn)為主要經(jīng)營目標(biāo)。 ① 本文所指的金融資產(chǎn)管理公司是指專門清理銀行不良資產(chǎn)的金融中介機構(gòu)。 四大金融資產(chǎn)管理公 司成立后，綜合運用各種手段處理我國商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，除了直接 行使債權(quán)之 外，主要