【正文】 釋】本條規(guī)定申請專利時對有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造予以保密的問題。 從國際上看 ，對涉及國家安全或者關(guān)系到國家 的其他重大利益的發(fā)明創(chuàng)造主要有以下幾種作法： 一種是將 發(fā)明創(chuàng)造保密 ，在解密以前不授予專利權(quán)，由國家對申請人付給補償，國防部門將發(fā)明取走，設(shè)法開發(fā)利用。這些發(fā)明創(chuàng)造的公開會影響國家的防御能力，損害國家的政治、經(jīng)濟利益或削弱國家的經(jīng)濟、科技實力。 所以本條所稱的發(fā)明創(chuàng)造僅包括發(fā)明。 保密專利不是無限期的。 【解釋】對本條的修改涉及如下兩個方面。作出這類發(fā)明創(chuàng)造的目的本身不一定違反法律、行政法規(guī)（如果發(fā)明創(chuàng)造本身違法，則可以直接適用第五條第一款的規(guī)定），之所以不授予專利權(quán)，是因為其所依賴的遺傳資源在獲取或者利用過程中違反了我國關(guān)于遺傳資源管理、保護的法律或者行政法規(guī)。本條規(guī)定對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。應(yīng)當注意，如果發(fā)明創(chuàng)造的目的并沒有違反國家法律，只是不按正常方法予以應(yīng)用有可能導(dǎo) 致違反國家法律的后果，則 不能因為該發(fā)明創(chuàng)造的濫用會違反國家法律而拒絕對此類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán) 。本條并行地規(guī)定了三種不授予專利權(quán)的情形，即違反國家法律、違反社會公德和妨害公共利益。 例如對涉及淫穢內(nèi)容的外觀設(shè)計或者偷盜的工具等授予專利權(quán)，公眾將難于理解和接受。對人體有一定副作用的藥品、放射性診斷治療設(shè)備等，均因上述原因而不 15 能以 “ 妨害公共利益 ” 為理由拒絕授予專利權(quán)。 一、概述 專利權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)具有獨占的性質(zhì)，因此必須明確專利申請權(quán)和 專利權(quán)的歸屬問題，也就是誰有權(quán)申請和取得這樣的權(quán)利。對于其他的一些情況，例如合作或者委托作出的發(fā)明創(chuàng)造等，為了保護投資者的利益，申請和取得專利的權(quán)利可由合同規(guī)定。 1992 年第一次修改專利法時，對本條未作修改。所謂 “完成發(fā)明創(chuàng)造的人 ”是指發(fā)明人或者設(shè)計人。在市場經(jīng)濟向前發(fā)展的今天，這種劃分不僅不科學(xué)，也不適應(yīng)建立市場經(jīng)濟體制的要求。 例如，發(fā)明人的本職工作是搞微電機研究，他在工作中發(fā)明 了一種新的微電機，這項發(fā)明就是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。這樣規(guī)定可以避免出現(xiàn)雇員把離職或退休前作出的發(fā)明留到離職或退休以后再以個人名義申請專利的情況，有利于調(diào)整雇主和雇員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題上的關(guān)系。 應(yīng)當指出的是，只有在工作人員完成發(fā)明創(chuàng)造不是進行其本職工作，也不是執(zhí)行其單位分配的任務(wù)，而是自己進行的情況下，才需要根據(jù) “主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造 ”這一規(guī)定來確定專利申 17 請權(quán)和專利權(quán)的歸屬。 第二，這種約定應(yīng)當有書面的合同。合同可以規(guī)定發(fā)明人向單位返還或者交納物質(zhì)技術(shù)條件使用費的，所作出的發(fā)明創(chuàng)造不作為職務(wù)發(fā)明；合同也可以規(guī)定，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明人或設(shè)計人的，單位可以享有免費使用權(quán)或其他補償請求權(quán)。解決這個問題的關(guān)鍵之一是提高職務(wù)發(fā)明人的。 （ 2）第二次修改前的專利法關(guān)于區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的規(guī)定過于簡單，實際上不好操作。對利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明 人履行事先訂立的合同所規(guī)定的義務(wù)的，例如向單位返還資金或交納使用費的，可以不作為職務(wù)發(fā)明。此外，對本單位物質(zhì)技術(shù)條件的利用，應(yīng)當是完成發(fā)明創(chuàng)造所不可缺少的。離職或退休的雇員因任職的時間很長，在原單位積累了很多知識和經(jīng)驗，他們在離職、退休后一段時間內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造往往與原單位的工作有密切的關(guān)聯(lián)。雖然這些人員的編制和工資關(guān)系在其他單位，但借調(diào)單位、聘用單位實際上是把他們納入本單位的工作計劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應(yīng)當視為本單位的工作人員。 若按所有制劃分，應(yīng)當包括國有（全民）所有制單位、集體所有制單位、私營所有制單位和個體所有制單位。 1．本單位的職工 首先，作出發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設(shè)計人應(yīng)是申請專利的單 位的職工。 在 1984 年制定專利法時，根據(jù)我國當時的國情，本條規(guī)定，對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，我國集體所有制單位、在我國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)申請專利的，申請被批準后，專利權(quán)歸該企業(yè)所有；我國全民所有制單位申請的，申請和取得專利的權(quán)利歸該單位持有。在很多情況下，一個發(fā)明創(chuàng)造是在企業(yè)、科研機構(gòu)、大專院校提供研究資金和各種物質(zhì)條件，并進行組織協(xié)調(diào)的前提下完成 的。 利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對 申請專利的權(quán)利 和 專利權(quán) 的歸屬作出約定的，從其約定。 ” 這樣，不僅對過去需要以 “ 違反國家法律 ” 為理由予以駁回的一些發(fā)明創(chuàng)造， 例如賭博器具、吸毒器具、偽造貨幣或票據(jù)的器具等，均可以 “ 妨害公共利益 ” 為理由予以駁回 ，而且對于過去難于找到恰當駁回依據(jù)的一些發(fā)明創(chuàng)造，例如算命工具、包括國旗圖案在 內(nèi)的外觀設(shè)計等等，也提供了適合的駁回依據(jù)。該條規(guī)定： “ 專利法 第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。 ” TRIPS 協(xié)議作出上述規(guī)定，其出發(fā)點在 于擔心有些國家由于種種原因，例如意識形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)、宗教信仰等等，或者僅僅從保護本國利益的角度出發(fā)，排除一些發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護的可能性，從而影響外國申請人的利益。 “ 違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 ” 應(yīng)當理解為一項發(fā)明創(chuàng)造的目的本身的為我國法律明文禁止或者與我國法律相違背。 本 條從國家法律、公眾利益和道德規(guī)范的角度出發(fā)，規(guī)定不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。 我國是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一，也是最早批準加入 CBD 的國家之一，保護遺傳資源對我國具有特別重要的意義。 第五條【不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造】 第五條 對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 對保密專利申請，經(jīng)國防專利機構(gòu)審查認為符合專利法規(guī)定的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當作出授權(quán)決定，發(fā)給專利證書。 盡管根據(jù)專利法第二條的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”應(yīng)當包括實用新型和外觀設(shè)計，但結(jié)合專利法實施條例和國防專利條例的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”不包括實用新型和外觀設(shè)計。 我國專利法中未對 “涉及國家安全或者重大利益 ”的發(fā)明創(chuàng)造作定義。例如 PCT 條約第 27 條（ g）規(guī)定：在本條約和細則中，沒有一項規(guī)定的意圖可以解釋為限制任何締約國為維護其國家安全而采用其認為必要的措施，或者為保護該國一般經(jīng)濟利益而限制其居民或國民提出國際申請的權(quán)利的自由。其中，對 “專利管理工作 ”這一表述的內(nèi)涵要作廣義理解，不應(yīng)將其限于 專利法 第六十條、第六十三條和第六十三條規(guī)定的專利行 政執(zhí)法工作。 （ 2）根據(jù)國家行政管理體制改革的需要，本條第二款僅從原則上規(guī)定 “省、自治區(qū)、直轄 11 市人民政府 ”設(shè)立 “管理專利工作的部門 ”， 所述 “管理專利工作的部門 ”的歸屬和名稱，由各地人民政府根據(jù)情況自行確定。 專利管理機關(guān)的管理職能包括： （ 1）宣傳專利法，普及專利知識，組織培訓(xùn)專利工作人員； （ 2）起草、制定本地區(qū)、本部門專利管理工作的法規(guī)、規(guī)定 和辦法； （ 3）協(xié)調(diào)本地區(qū)、本部門的專利工作，并進行業(yè)務(wù)指導(dǎo)； （ 4）管理本地區(qū)、本部門技術(shù)進出口中有關(guān)專利的工作； （ 5）領(lǐng)導(dǎo)本地區(qū)、本部門的專利服務(wù)機構(gòu)； （ 6）組織、制定本地區(qū)、本部門專利工作的發(fā)展規(guī)劃； （ 7）逐步建立和完善本地區(qū)、本部門的專利工作體系； （ 8）協(xié)調(diào)有關(guān)部門監(jiān)督和檢查本地區(qū)、本部門貫徹執(zhí)行專利法及其實施條例的情況。如果某人僅在紙上畫出了一種新的圖案，則該圖案不能得到外觀設(shè)計專利權(quán)保護（它可以得到版權(quán)法的保護），只有當這種圖案用于某產(chǎn)品，例如暖瓶、茶具、器械上時，它才可能與帶有該圖案的產(chǎn)品一起得到外觀設(shè)計專利的保護。每一成員應(yīng)保證，為獲得紡織品外觀設(shè)計的保護而規(guī)定的要求，尤其是關(guān)于費用、審查或公布的要求，不應(yīng)不合理地損害尋求和獲得這種保護的機會。英國于 1787 年制定了保護棉布、細棉布的外觀設(shè)計條例，到 1842 年前后開始對所有的產(chǎn)品都實行這一保護制度。 從目前的情況看，世界上有 20 多個國家或地區(qū)建立了實用新型專利制度， 主要有德國、巴西、中國、意大利、日本、波蘭、葡萄牙、菲律賓、西班牙、韓國、烏拉圭、法國、芬蘭、奧地利、俄羅斯和意大利等。 從歷史上看，實用新型保護制度比發(fā)明和外觀設(shè)計保護制度建立得晚。需要注意，除了判斷申請是否符合專利法及其實施條例規(guī)定的受理條件之外，這些代辦處不進行專利申請的其他審查工作。這些人需要經(jīng)過較長時間的培訓(xùn)，要懂技術(shù)、懂法律、懂外語，還要懂專利審查業(yè)務(wù)，熟悉專利文獻。 與其他國家一樣，我國對專利申請的受理和審查以及專利權(quán)的授予統(tǒng)一集中進行，而不是分散在各省市進行。國家知識產(chǎn)權(quán)局將原中國專利局承擔的對專利申請的受理、審查、復(fù)審以及對無效宣告請求的審查業(yè)務(wù)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局承擔。其次是為了進一步完善我國的專利工作體系，強化專利保護，明確我國行政執(zhí)法和司法執(zhí)法并行運作的專利權(quán)保護模式。 巴黎公約第 12 條規(guī)定，該聯(lián)盟各國承諾設(shè)立工業(yè)產(chǎn)權(quán)專門機構(gòu)和向公眾傳遞專利、實用新型、外觀設(shè)計和商標的中央機 構(gòu)。這是因為改善外觀設(shè)計與擴大商品銷 售有著密不可分的關(guān)系，當產(chǎn)品的質(zhì)量和性能相同時，外觀設(shè)計的好壞能直接影響消費者的選擇，影響產(chǎn)品的銷售量。 從上述定義出發(fā)，外觀設(shè)計是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計。此外，隨著我國專利制度的發(fā)展，公眾對該公告的具體內(nèi)容也提出了一些修改的意見。物質(zhì)的微觀結(jié)構(gòu)，例如分子結(jié)構(gòu)、原子結(jié)構(gòu)等，不屬于實施條例第二條第二款所稱的 “ 構(gòu)造 ” 。 方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型 ，例如對加工方法、制造工藝、測試方法或產(chǎn)品使用方法等所作出的發(fā)明。例如產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分、尺寸等等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過程，所涉及的時間、溫度、壓力以及所采用的設(shè)備和工具等等。在專利法條文中，凡是對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三者都適用的，稱為 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” ；如果僅對發(fā)明適用，稱為 “ 發(fā)明 ” ；僅對實用新型適用的，稱為 “ 實用新型 ” ；對實用新型和外觀設(shè)計二者適用的，稱為 “ 實用新型和外觀設(shè)計 ” ，余者類推。 二是有專家學(xué)者建議將外觀設(shè)計定義中的 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，其理由認為：“ 富有美感 ” 屬于人的主觀感受，現(xiàn)實中不同人對同一設(shè)計方案的主觀感受會有所不同，有人可能認為很美，有人可能認為不美，因而可能導(dǎo)致判斷結(jié)論因人而異，難以有一個客觀的標準。 ” “ 實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。 實用新型 ，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。 第二，確立和強化企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新中的主體地位。在這三種知識產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)的保護期限最短，世界各國的法律都如此規(guī)定。 本條將 “有利于發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用 ”作為專利法的宗旨之一，是因為從社會和公眾的利益出發(fā)，應(yīng)當鼓勵和號召使用新的、更好的技術(shù)。專利文獻構(gòu)成了專門一類技術(shù)信息源，有專門的分類體系，其詳細深人程度遠遠超過目前普遍采用的圖書分類體系，使用者可以根據(jù)自己的需要方便、迅速地找到他所關(guān)心的內(nèi)容。授予專利權(quán)為申請人提供了優(yōu)越 3 的競爭地位，任何他人使用其發(fā)明創(chuàng)造都應(yīng)當向?qū)＠麢?quán)人支付一定的報酬，從而為專利權(quán)人提供了獲得經(jīng)濟利益的可能。 在專利制度 下，專利權(quán)人獲得經(jīng)濟利益是通過自己實施專利、許可他人實施其專利以及制止他人的侵權(quán)行為來實現(xiàn)的。 這種狀況不利于調(diào)動廣大科技人員及其所在單位發(fā)明創(chuàng)造的積極性，因此，雖然國家年年撥款搞科研，年年撥款獎勵發(fā)明創(chuàng)造，但高水平的科研成果總不是很多。 二、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造 國家應(yīng)當鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的必要性是不言而喻的。一些接受了西方資產(chǎn)階級民主思想的知 識分子開始將專利制度的思想引入中國。 什么是專利？人們曾經(jīng) 試圖用各種方式準確予以定義，其中為人們較為普遍接受的一種說法是： “專利是由政府機關(guān)或者代表若干國家的地區(qū)性機構(gòu)根據(jù)申請所頒發(fā)的一種文件，這種文件記載了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，并且在一定的時間期間內(nèi)產(chǎn)生這樣一種法律狀況，即獲得專利的發(fā)明在一般情況下只有經(jīng)專利權(quán)人的許可才能予以實施。 20xx 年 6 月，國務(wù)院頒布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，指出： “實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大力提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，有利于增強我國自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家；有利 于完善社會主義市場經(jīng)濟體制，規(guī)范市場秩序和建立誠信社會；有利于增強我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力；有利于擴大對外開放，實現(xiàn)互利共贏。 1 9 新專利法詳解 （ 20xx年第三次修改新專利法） 20xx 年整理 1 第一條【立法宗旨】 第一條 為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法。黨的 “十七大 ”明確提出了提高自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略目標，并明確提出要實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。專利法第一條開宗明義點明了我國用單一的授予專利權(quán)的形式保護發(fā)明創(chuàng)造。 19 世紀中葉，外國資本主義的入侵促進了中國社會的演變，自給自足的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)受到破壞，為發(fā)展資本主義生產(chǎn)提供了某些客觀的條件和可能。鑒于雙軌制對發(fā)明創(chuàng)造的鼓勵作用不大，不利于調(diào)動發(fā)明人作出