【正文】 釋】本條規(guī)定申請(qǐng)專利時(shí)對(duì)有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造予以保密的問(wèn)題。 從國(guó)際上看 ，對(duì)涉及國(guó)家安全或者關(guān)系到國(guó)家 的其他重大利益的發(fā)明創(chuàng)造主要有以下幾種作法： 一種是將 發(fā)明創(chuàng)造保密 ，在解密以前不授予專利權(quán)，由國(guó)家對(duì)申請(qǐng)人付給補(bǔ)償，國(guó)防部門(mén)將發(fā)明取走，設(shè)法開(kāi)發(fā)利用。這些發(fā)明創(chuàng)造的公開(kāi)會(huì)影響國(guó)家的防御能力，損害國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)利益或削弱國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、科技實(shí)力。 所以本條所稱的發(fā)明創(chuàng)造僅包括發(fā)明。 保密專利不是無(wú)限期的。 【解釋】對(duì)本條的修改涉及如下兩個(gè)方面。作出這類發(fā)明創(chuàng)造的目的本身不一定違反法律、行政法規(guī)（如果發(fā)明創(chuàng)造本身違法，則可以直接適用第五條第一款的規(guī)定），之所以不授予專利權(quán)，是因?yàn)槠渌蕾嚨倪z傳資源在獲取或者利用過(guò)程中違反了我國(guó)關(guān)于遺傳資源管理、保護(hù)的法律或者行政法規(guī)。本條規(guī)定對(duì)違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意，如果發(fā)明創(chuàng)造的目的并沒(méi)有違反國(guó)家法律，只是不按正常方法予以應(yīng)用有可能導(dǎo) 致違反國(guó)家法律的后果，則 不能因?yàn)樵摪l(fā)明創(chuàng)造的濫用會(huì)違反國(guó)家法律而拒絕對(duì)此類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán) 。本條并行地規(guī)定了三種不授予專利權(quán)的情形，即違反國(guó)家法律、違反社會(huì)公德和妨害公共利益。 例如對(duì)涉及淫穢內(nèi)容的外觀設(shè)計(jì)或者偷盜的工具等授予專利權(quán)，公眾將難于理解和接受。對(duì)人體有一定副作用的藥品、放射性診斷治療設(shè)備等，均因上述原因而不 15 能以 “ 妨害公共利益 ” 為理由拒絕授予專利權(quán)。 一、概述 專利權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)具有獨(dú)占的性質(zhì)，因此必須明確專利申請(qǐng)權(quán)和 專利權(quán)的歸屬問(wèn)題，也就是誰(shuí)有權(quán)申請(qǐng)和取得這樣的權(quán)利。對(duì)于其他的一些情況，例如合作或者委托作出的發(fā)明創(chuàng)造等，為了保護(hù)投資者的利益，申請(qǐng)和取得專利的權(quán)利可由合同規(guī)定。 1992 年第一次修改專利法時(shí)，對(duì)本條未作修改。所謂 “完成發(fā)明創(chuàng)造的人 ”是指發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展的今天，這種劃分不僅不科學(xué)，也不適應(yīng)建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求。 例如，發(fā)明人的本職工作是搞微電機(jī)研究，他在工作中發(fā)明 了一種新的微電機(jī)，這項(xiàng)發(fā)明就是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。這樣規(guī)定可以避免出現(xiàn)雇員把離職或退休前作出的發(fā)明留到離職或退休以后再以個(gè)人名義申請(qǐng)專利的情況，有利于調(diào)整雇主和雇員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問(wèn)題上的關(guān)系。 應(yīng)當(dāng)指出的是，只有在工作人員完成發(fā)明創(chuàng)造不是進(jìn)行其本職工作，也不是執(zhí)行其單位分配的任務(wù)，而是自己進(jìn)行的情況下，才需要根據(jù) “主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造 ”這一規(guī)定來(lái)確定專利申 17 請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)的歸屬。 第二，這種約定應(yīng)當(dāng)有書(shū)面的合同。合同可以規(guī)定發(fā)明人向單位返還或者交納物質(zhì)技術(shù)條件使用費(fèi)的，所作出的發(fā)明創(chuàng)造不作為職務(wù)發(fā)明；合同也可以規(guī)定，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的，單位可以享有免費(fèi)使用權(quán)或其他補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。解決這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵之一是提高職務(wù)發(fā)明人的。 （ 2）第二次修改前的專利法關(guān)于區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，實(shí)際上不好操作。對(duì)利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明 人履行事先訂立的合同所規(guī)定的義務(wù)的，例如向單位返還資金或交納使用費(fèi)的，可以不作為職務(wù)發(fā)明。此外，對(duì)本單位物質(zhì)技術(shù)條件的利用，應(yīng)當(dāng)是完成發(fā)明創(chuàng)造所不可缺少的。離職或退休的雇員因任職的時(shí)間很長(zhǎng)，在原單位積累了很多知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，他們?cè)陔x職、退休后一段時(shí)間內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造往往與原單位的工作有密切的關(guān)聯(lián)。雖然這些人員的編制和工資關(guān)系在其他單位，但借調(diào)單位、聘用單位實(shí)際上是把他們納入本單位的工作計(jì)劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應(yīng)當(dāng)視為本單位的工作人員。 若按所有制劃分，應(yīng)當(dāng)包括國(guó)有（全民）所有制單位、集體所有制單位、私營(yíng)所有制單位和個(gè)體所有制單位。 1．本單位的職工 首先，作出發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設(shè)計(jì)人應(yīng)是申請(qǐng)專利的單 位的職工。 在 1984 年制定專利法時(shí)，根據(jù)我國(guó)當(dāng)時(shí)的國(guó)情，本條規(guī)定，對(duì)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，我國(guó)集體所有制單位、在我國(guó)境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)申請(qǐng)專利的，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，專利權(quán)歸該企業(yè)所有；我國(guó)全民所有制單位申請(qǐng)的，申請(qǐng)和取得專利的權(quán)利歸該單位持有。在很多情況下，一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造是在企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)、大專院校提供研究資金和各種物質(zhì)條件，并進(jìn)行組織協(xié)調(diào)的前提下完成 的。 利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對(duì) 申請(qǐng)專利的權(quán)利 和 專利權(quán) 的歸屬作出約定的，從其約定。 ” 這樣，不僅對(duì)過(guò)去需要以 “ 違反國(guó)家法律 ” 為理由予以駁回的一些發(fā)明創(chuàng)造， 例如賭博器具、吸毒器具、偽造貨幣或票據(jù)的器具等，均可以 “ 妨害公共利益 ” 為理由予以駁回 ，而且對(duì)于過(guò)去難于找到恰當(dāng)駁回依據(jù)的一些發(fā)明創(chuàng)造，例如算命工具、包括國(guó)旗圖案在 內(nèi)的外觀設(shè)計(jì)等等，也提供了適合的駁回依據(jù)。該條規(guī)定： “ 專利法 第五條所稱違反國(guó)家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為國(guó)家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。 ” TRIPS 協(xié)議作出上述規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)在 于擔(dān)心有些國(guó)家由于種種原因，例如意識(shí)形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)、宗教信仰等等，或者僅僅從保護(hù)本國(guó)利益的角度出發(fā)，排除一些發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的可能性，從而影響外國(guó)申請(qǐng)人的利益。 “ 違反國(guó)家法律的發(fā)明創(chuàng)造 ” 應(yīng)當(dāng)理解為一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的目的本身的為我國(guó)法律明文禁止或者與我國(guó)法律相違背。 本 條從國(guó)家法律、公眾利益和道德規(guī)范的角度出發(fā)，規(guī)定不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。 我國(guó)是世界上遺傳資源最為豐富的國(guó)家之一，也是最早批準(zhǔn)加入 CBD 的國(guó)家之一，保護(hù)遺傳資源對(duì)我國(guó)具有特別重要的意義。 第五條【不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造】 第五條 對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。 對(duì)保密專利申請(qǐng)，經(jīng)國(guó)防專利機(jī)構(gòu)審查認(rèn)為符合專利法規(guī)定的，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)作出授權(quán)決定，發(fā)給專利證書(shū)。 盡管根據(jù)專利法第二條的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”應(yīng)當(dāng)包括實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，但結(jié)合專利法實(shí)施條例和國(guó)防專利條例的規(guī)定，本條中所指的 “發(fā)明創(chuàng)造 ”不包括實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。 我國(guó)專利法中未對(duì) “涉及國(guó)家安全或者重大利益 ”的發(fā)明創(chuàng)造作定義。例如 PCT 條約第 27 條（ g）規(guī)定：在本條約和細(xì)則中，沒(méi)有一項(xiàng)規(guī)定的意圖可以解釋為限制任何締約國(guó)為維護(hù)其國(guó)家安全而采用其認(rèn)為必要的措施，或者為保護(hù)該國(guó)一般經(jīng)濟(jì)利益而限制其居民或國(guó)民提出國(guó)際申請(qǐng)的權(quán)利的自由。其中，對(duì) “專利管理工作 ”這一表述的內(nèi)涵要作廣義理解，不應(yīng)將其限于 專利法 第六十條、第六十三條和第六十三條規(guī)定的專利行 政執(zhí)法工作。 （ 2）根據(jù)國(guó)家行政管理體制改革的需要，本條第二款僅從原則上規(guī)定 “省、自治區(qū)、直轄 11 市人民政府 ”設(shè)立 “管理專利工作的部門(mén) ”， 所述 “管理專利工作的部門(mén) ”的歸屬和名稱，由各地人民政府根據(jù)情況自行確定。 專利管理機(jī)關(guān)的管理職能包括： （ 1）宣傳專利法，普及專利知識(shí)，組織培訓(xùn)專利工作人員； （ 2）起草、制定本地區(qū)、本部門(mén)專利管理工作的法規(guī)、規(guī)定 和辦法； （ 3）協(xié)調(diào)本地區(qū)、本部門(mén)的專利工作，并進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)； （ 4）管理本地區(qū)、本部門(mén)技術(shù)進(jìn)出口中有關(guān)專利的工作； （ 5）領(lǐng)導(dǎo)本地區(qū)、本部門(mén)的專利服務(wù)機(jī)構(gòu)； （ 6）組織、制定本地區(qū)、本部門(mén)專利工作的發(fā)展規(guī)劃； （ 7）逐步建立和完善本地區(qū)、本部門(mén)的專利工作體系； （ 8）協(xié)調(diào)有關(guān)部門(mén)監(jiān)督和檢查本地區(qū)、本部門(mén)貫徹執(zhí)行專利法及其實(shí)施條例的情況。如果某人僅在紙上畫(huà)出了一種新的圖案，則該圖案不能得到外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)（它可以得到版權(quán)法的保護(hù)），只有當(dāng)這種圖案用于某產(chǎn)品，例如暖瓶、茶具、器械上時(shí)，它才可能與帶有該圖案的產(chǎn)品一起得到外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)。每一成員應(yīng)保證，為獲得紡織品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)而規(guī)定的要求，尤其是關(guān)于費(fèi)用、審查或公布的要求，不應(yīng)不合理地?fù)p害尋求和獲得這種保護(hù)的機(jī)會(huì)。英國(guó)于 1787 年制定了保護(hù)棉布、細(xì)棉布的外觀設(shè)計(jì)條例，到 1842 年前后開(kāi)始對(duì)所有的產(chǎn)品都實(shí)行這一保護(hù)制度。 從目前的情況看，世界上有 20 多個(gè)國(guó)家或地區(qū)建立了實(shí)用新型專利制度， 主要有德國(guó)、巴西、中國(guó)、意大利、日本、波蘭、葡萄牙、菲律賓、西班牙、韓國(guó)、烏拉圭、法國(guó)、芬蘭、奧地利、俄羅斯和意大利等。 從歷史上看，實(shí)用新型保護(hù)制度比發(fā)明和外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度建立得晚。需要注意，除了判斷申請(qǐng)是否符合專利法及其實(shí)施條例規(guī)定的受理?xiàng)l件之外，這些代辦處不進(jìn)行專利申請(qǐng)的其他審查工作。這些人需要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的培訓(xùn)，要懂技術(shù)、懂法律、懂外語(yǔ)，還要懂專利審查業(yè)務(wù)，熟悉專利文獻(xiàn)。 與其他國(guó)家一樣，我國(guó)對(duì)專利申請(qǐng)的受理和審查以及專利權(quán)的授予統(tǒng)一集中進(jìn)行，而不是分散在各省市進(jìn)行。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將原中國(guó)專利局承擔(dān)的對(duì)專利申請(qǐng)的受理、審查、復(fù)審以及對(duì)無(wú)效宣告請(qǐng)求的審查業(yè)務(wù)委托國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局承擔(dān)。其次是為了進(jìn)一步完善我國(guó)的專利工作體系，強(qiáng)化專利保護(hù)，明確我國(guó)行政執(zhí)法和司法執(zhí)法并行運(yùn)作的專利權(quán)保護(hù)模式。 巴黎公約第 12 條規(guī)定，該聯(lián)盟各國(guó)承諾設(shè)立工業(yè)產(chǎn)權(quán)專門(mén)機(jī)構(gòu)和向公眾傳遞專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)的中央機(jī) 構(gòu)。這是因?yàn)楦纳仆庥^設(shè)計(jì)與擴(kuò)大商品銷 售有著密不可分的關(guān)系，當(dāng)產(chǎn)品的質(zhì)量和性能相同時(shí)，外觀設(shè)計(jì)的好壞能直接影響消費(fèi)者的選擇，影響產(chǎn)品的銷售量。 從上述定義出發(fā)，外觀設(shè)計(jì)是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計(jì)。此外，隨著我國(guó)專利制度的發(fā)展，公眾對(duì)該公告的具體內(nèi)容也提出了一些修改的意見(jiàn)。物質(zhì)的微觀結(jié)構(gòu)，例如分子結(jié)構(gòu)、原子結(jié)構(gòu)等，不屬于實(shí)施條例第二條第二款所稱的 “ 構(gòu)造 ” 。 方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型 ，例如對(duì)加工方法、制造工藝、測(cè)試方法或產(chǎn)品使用方法等所作出的發(fā)明。例如產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分、尺寸等等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過(guò)程，所涉及的時(shí)間、溫度、壓力以及所采用的設(shè)備和工具等等。在專利法條文中，凡是對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三者都適用的，稱為 “ 發(fā)明創(chuàng)造 ” ；如果僅對(duì)發(fā)明適用，稱為 “ 發(fā)明 ” ；僅對(duì)實(shí)用新型適用的，稱為 “ 實(shí)用新型 ” ；對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)二者適用的，稱為 “ 實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì) ” ，余者類推。 二是有專家學(xué)者建議將外觀設(shè)計(jì)定義中的 “ 富有美感 ” 修改為 “ 具有裝飾性 ” ，其理由認(rèn)為：“ 富有美感 ” 屬于人的主觀感受，現(xiàn)實(shí)中不同人對(duì)同一設(shè)計(jì)方案的主觀感受會(huì)有所不同，有人可能認(rèn)為很美，有人可能認(rèn)為不美，因而可能導(dǎo)致判斷結(jié)論因人而異，難以有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。 ” “ 實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。 實(shí)用新型 ，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。 第二，確立和強(qiáng)化企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新中的主體地位。在這三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)的保護(hù)期限最短，世界各國(guó)的法律都如此規(guī)定。 本條將 “有利于發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用 ”作為專利法的宗旨之一，是因?yàn)閺纳鐣?huì)和公眾的利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和號(hào)召使用新的、更好的技術(shù)。專利文獻(xiàn)構(gòu)成了專門(mén)一類技術(shù)信息源，有專門(mén)的分類體系，其詳細(xì)深人程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)目前普遍采用的圖書(shū)分類體系，使用者可以根據(jù)自己的需要方便、迅速地找到他所關(guān)心的內(nèi)容。授予專利權(quán)為申請(qǐng)人提供了優(yōu)越 3 的競(jìng)爭(zhēng)地位，任何他人使用其發(fā)明創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人支付一定的報(bào)酬，從而為專利權(quán)人提供了獲得經(jīng)濟(jì)利益的可能。 在專利制度 下，專利權(quán)人獲得經(jīng)濟(jì)利益是通過(guò)自己實(shí)施專利、許可他人實(shí)施其專利以及制止他人的侵權(quán)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。 這種狀況不利于調(diào)動(dòng)廣大科技人員及其所在單位發(fā)明創(chuàng)造的積極性，因此，雖然國(guó)家年年撥款搞科研，年年撥款獎(jiǎng)勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，但高水平的科研成果總不是很多。 二、鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造 國(guó)家應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的必要性是不言而喻的。一些接受了西方資產(chǎn)階級(jí)民主思想的知 識(shí)分子開(kāi)始將專利制度的思想引入中國(guó)。 什么是專利？人們?cè)?jīng) 試圖用各種方式準(zhǔn)確予以定義，其中為人們較為普遍接受的一種說(shuō)法是： “專利是由政府機(jī)關(guān)或者代表若干國(guó)家的地區(qū)性機(jī)構(gòu)根據(jù)申請(qǐng)所頒發(fā)的一種文件，這種文件記載了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，并且在一定的時(shí)間期間內(nèi)產(chǎn)生這樣一種法律狀況，即獲得專利的發(fā)明在一般情況下只有經(jīng)專利權(quán)人的許可才能予以實(shí)施。 20xx 年 6 月，國(guó)務(wù)院頒布了《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，指出： “實(shí)施國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大力提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，有利于增強(qiáng)我國(guó)自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家；有利 于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，規(guī)范市場(chǎng)秩序和建立誠(chéng)信社會(huì)；有利于增強(qiáng)我國(guó)企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和提高國(guó)家核心競(jìng)爭(zhēng)力；有利于擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放，實(shí)現(xiàn)互利共贏。 1 9 新專利法詳解 （ 20xx年第三次修改新專利法） 20xx 年整理 1 第一條【立法宗旨】 第一條 為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，制定本法。黨的 “十七大 ”明確提出了提高自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)，并明確提出要實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。專利法第一條開(kāi)宗明義點(diǎn)明了我國(guó)用單一的授予專利權(quán)的形式保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造。 19 世紀(jì)中葉，外國(guó)資本主義的入侵促進(jìn)了中國(guó)社會(huì)的演變，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)受到破壞，為發(fā)展資本主義生產(chǎn)提供了某些客觀的條件和可能。鑒于雙軌制對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的鼓勵(lì)作用不大，不利于調(diào)動(dòng)發(fā)明人作出