4論在我國(guó)建立國(guó)際私法判例制度的構(gòu)想(存儲(chǔ)版)
【正文】 絕不能一蹴而就，那種各級(jí)法院均擁有 “ 創(chuàng)例權(quán) ” 的做法 是不現(xiàn)實(shí)不可取的。我國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)多年以來(lái)筆 耕不輟，積極修訂并完善了國(guó)際私法示范法，目前第六稿也已問(wèn)世，取得了可喜的成就，這充分展示了我國(guó)國(guó)際私法學(xué)者的學(xué)術(shù)實(shí)力與學(xué)術(shù)熱情。判例在國(guó)際私法上具有獨(dú)特的重要地位，而且我國(guó)已經(jīng)初步具備了建立國(guó)際私法判例制度的基礎(chǔ)，我們應(yīng)該積極借鑒法、德、日等國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)，發(fā)動(dòng)多方力量一起努力，爭(zhēng)取早日建立國(guó)際私法判例制 度。 另一方面，應(yīng)該大力提倡由學(xué)者對(duì)國(guó)際私法判例進(jìn)行民間匯編。依筆者愚見(jiàn)，應(yīng)該經(jīng)最高權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)，由最高人民法院設(shè)專門機(jī)構(gòu)制定國(guó)際私法判例制度，理由有以下兩點(diǎn)： 如前所述，涉外民商事案件往往錯(cuò)綜復(fù)雜，而且涉及外國(guó)法適用的一系列制度及程序，對(duì)法官的素質(zhì) 要求比國(guó)內(nèi)案件更高，最高人民法院匯集了眾多優(yōu)秀審判人員，不但能相對(duì)正確合理的處理案件，而且更能勝任相關(guān)判例所要求的法律推理、解釋。而涉外民事案件的審理，不但涉及到涉外因素的認(rèn)定、準(zhǔn)據(jù)法的選擇，還涉及到適用外國(guó)法的一系列制度，案情往往也比一般國(guó)內(nèi)同類案件復(fù)雜， 第 13 頁(yè) 共 18 頁(yè) 對(duì)法官的素質(zhì)要求相應(yīng)的也更高。實(shí)踐表明，各級(jí)法院在審理涉外民商事案件時(shí)，也多主動(dòng)遵循了所公布的相關(guān)案例。為了改變這種混亂狀況，在 20 世紀(jì) 70 年代初期，在荷蘭司法工作者協(xié)會(huì)中成立了一個(gè) “ 國(guó)際私法工作小組 ” ，負(fù)責(zé)為法官們判案提供咨詢，并努力制定出標(biāo)準(zhǔn)判例，有關(guān)國(guó)際離婚判決的一系列規(guī)范就是這樣被設(shè)計(jì)出來(lái)的，而且還促成了 1981 年荷蘭《國(guó)際離婚法》的起草與頒布。一旦我國(guó)建立國(guó)際私法判例制度，將會(huì)加強(qiáng)對(duì)外國(guó)判例制度的系統(tǒng)研習(xí)，并將會(huì)推動(dòng)相關(guān)司法文書改革，在判決書中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律的知識(shí)、解釋和推理，闡明法律理由，這都有助于 加深對(duì)外國(guó)司法判例的理解，從而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正確有力的維護(hù)我國(guó)的利益，還能妥善的解決我國(guó)的區(qū)際法律沖突問(wèn)題。 1980 年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第 7條第 1款就規(guī)定： “ 在解釋本公約時(shí)，應(yīng)考慮到本公約的國(guó)際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一、 .....。除開(kāi)其中不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，或 相互矛盾、難于操作者不談，一些司法解釋的適用時(shí)效性也沒(méi)有 引起立法者的注意。 我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)際私法立法散見(jiàn)于單行法規(guī)和《民法通則》的第八章，從整體上講，立法分散且過(guò)分簡(jiǎn)單，已經(jīng)越來(lái)越不能適 第 5 頁(yè) 共 18 頁(yè) 應(yīng)我國(guó)對(duì)外民商事交往蓬勃發(fā)展的需要了。有的法國(guó)學(xué)者甚至認(rèn)為，法國(guó)國(guó)際私法就是以《法國(guó)民法典》第 3 條為基礎(chǔ)，并采用法院判例建立起來(lái)的。這一事實(shí)表明，司法具有獨(dú)立于立法的品格，在一定意義上，法是由法的完成者即法官創(chuàng)造出來(lái)的：從成案到先例，從先例到規(guī)則，再?gòu)囊?guī)則到原則，或許這就是法 典形成的過(guò)程，它符合從具體到抽象的思維邏輯。在英美等普通法國(guó)家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國(guó)際私法的淵源。 關(guān)鍵字：判例國(guó)際私法 判例作為主要的法律淵源，在國(guó)際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用。 （一）判例是國(guó)際私法原則、制度、規(guī)范的生長(zhǎng)點(diǎn) 正如英國(guó)著名法社會(huì)學(xué)家梅因所說(shuō)，判例先于習(xí)慣，司法先于立法。事實(shí)上，在這些大陸法系國(guó)家，許多成文的國(guó)際私法規(guī)則就是直接由判例發(fā)展而來(lái)的。比如在法國(guó)，《法國(guó)民法典》中僅有寥寥數(shù)條規(guī)范涉及到涉外民事訴訟管轄權(quán)和法律選擇，于是在很多時(shí)候不得不倚仗國(guó)際私法判例的作用，法官也可以援引最高法 院的判例作為判決的依據(jù)。 相關(guān)司法解釋的適用存在一些問(wèn)題。 一般來(lái)說(shuō)，判例本身并不能直接實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法的統(tǒng)一，但是即便撇開(kāi)英美法系國(guó)家不談，大陸法系國(guó)家法院的司法判決，對(duì)于國(guó)際統(tǒng)一私法的發(fā)展也不無(wú)重要意義。 現(xiàn)在我國(guó)法院的判決，多是陳述案情、采納證據(jù)材料、說(shuō)明違反何種法律的何條規(guī)范，如此種種，均是對(duì)法律明定要件的重復(fù)，即便是最高人民法院公布的案例，也多是對(duì)疑難案件的批復(fù)，缺乏創(chuàng)設(shè)性，與英美法系國(guó)家的判例根本有云泥之別，而判例之所以成為一種法律淵源，就是因?yàn)榕欣U明了某些在成文法中隱含的甚至缺乏的法律規(guī)則或者原則。事實(shí)上，在 20 世紀(jì) 60 年代以前，由于荷蘭缺乏正 式的 “ 遵循前例 ” 規(guī)范，司法實(shí)踐的狀況是比較混亂的。而且這些案例都經(jīng)由最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，體現(xiàn)了我國(guó)的最高審判水平，比諸判例法國(guó)家的判例毫不遜色，同時(shí)也表明了最高人民法院對(duì)其審判結(jié)果的認(rèn)可態(tài)度，所以地方各級(jí)人民法院在審理相同或類似案件的同時(shí)，往往會(huì)遵循這些案例 所體現(xiàn)的原則和規(guī)則，做出判決。原因在于：根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法 》及其《意見(jiàn)》的規(guī)定，除了爭(zhēng)議標(biāo)的額大，或者案情復(fù)雜，或者居住在國(guó)外的當(dāng)事人人數(shù)眾多的涉外案件由中級(jí)法院審理外，一般的涉外民事案件均由基層法院審理。目前在我國(guó)此項(xiàng)工作尚未展開(kāi)
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