4論在我國建立國際私法判例制度的構想(存儲版)
【正文】 絕不能一蹴而就，那種各級法院均擁有 “ 創(chuàng)例權 ” 的做法 是不現(xiàn)實不可取的。我國國際私法學會多年以來筆 耕不輟，積極修訂并完善了國際私法示范法，目前第六稿也已問世，取得了可喜的成就，這充分展示了我國國際私法學者的學術實力與學術熱情。判例在國際私法上具有獨特的重要地位，而且我國已經初步具備了建立國際私法判例制度的基礎，我們應該積極借鑒法、德、日等國的成功經驗，發(fā)動多方力量一起努力，爭取早日建立國際私法判例制 度。 另一方面，應該大力提倡由學者對國際私法判例進行民間匯編。依筆者愚見，應該經最高權力機關授權，由最高人民法院設專門機構制定國際私法判例制度，理由有以下兩點： 如前所述，涉外民商事案件往往錯綜復雜，而且涉及外國法適用的一系列制度及程序，對法官的素質 要求比國內案件更高，最高人民法院匯集了眾多優(yōu)秀審判人員，不但能相對正確合理的處理案件，而且更能勝任相關判例所要求的法律推理、解釋。而涉外民事案件的審理，不但涉及到涉外因素的認定、準據(jù)法的選擇，還涉及到適用外國法的一系列制度，案情往往也比一般國內同類案件復雜， 第 13 頁 共 18 頁 對法官的素質要求相應的也更高。實踐表明，各級法院在審理涉外民商事案件時，也多主動遵循了所公布的相關案例。為了改變這種混亂狀況，在 20 世紀 70 年代初期，在荷蘭司法工作者協(xié)會中成立了一個 “ 國際私法工作小組 ” ，負責為法官們判案提供咨詢，并努力制定出標準判例，有關國際離婚判決的一系列規(guī)范就是這樣被設計出來的，而且還促成了 1981 年荷蘭《國際離婚法》的起草與頒布。一旦我國建立國際私法判例制度，將會加強對外國判例制度的系統(tǒng)研習，并將會推動相關司法文書改革，在判決書中重點強調法律的知識、解釋和推理，闡明法律理由，這都有助于 加深對外國司法判例的理解，從而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正確有力的維護我國的利益，還能妥善的解決我國的區(qū)際法律沖突問題。 1980 年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第 7條第 1款就規(guī)定： “ 在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統(tǒng)一、 .....。除開其中不適應社會發(fā)展的需要，或 相互矛盾、難于操作者不談，一些司法解釋的適用時效性也沒有 引起立法者的注意。 我國現(xiàn)行的國際私法立法散見于單行法規(guī)和《民法通則》的第八章，從整體上講，立法分散且過分簡單，已經越來越不能適 第 5 頁 共 18 頁 應我國對外民商事交往蓬勃發(fā)展的需要了。有的法國學者甚至認為，法國國際私法就是以《法國民法典》第 3 條為基礎，并采用法院判例建立起來的。這一事實表明，司法具有獨立于立法的品格，在一定意義上，法是由法的完成者即法官創(chuàng)造出來的：從成案到先例，從先例到規(guī)則，再從規(guī)則到原則，或許這就是法 典形成的過程，它符合從具體到抽象的思維邏輯。在英美等普通法國家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國際私法的淵源。 關鍵字：判例國際私法 判例作為主要的法律淵源，在國際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用。 （一）判例是國際私法原則、制度、規(guī)范的生長點 正如英國著名法社會學家梅因所說，判例先于習慣，司法先于立法。事實上，在這些大陸法系國家，許多成文的國際私法規(guī)則就是直接由判例發(fā)展而來的。比如在法國，《法國民法典》中僅有寥寥數(shù)條規(guī)范涉及到涉外民事訴訟管轄權和法律選擇，于是在很多時候不得不倚仗國際私法判例的作用，法官也可以援引最高法 院的判例作為判決的依據(jù)。 相關司法解釋的適用存在一些問題。 一般來說，判例本身并不能直接實現(xiàn)國際私法的統(tǒng)一，但是即便撇開英美法系國家不談，大陸法系國家法院的司法判決，對于國際統(tǒng)一私法的發(fā)展也不無重要意義。 現(xiàn)在我國法院的判決，多是陳述案情、采納證據(jù)材料、說明違反何種法律的何條規(guī)范，如此種種，均是對法律明定要件的重復，即便是最高人民法院公布的案例，也多是對疑難案件的批復，缺乏創(chuàng)設性，與英美法系國家的判例根本有云泥之別，而判例之所以成為一種法律淵源，就是因為判例闡明了某些在成文法中隱含的甚至缺乏的法律規(guī)則或者原則。事實上，在 20 世紀 60 年代以前，由于荷蘭缺乏正 式的 “ 遵循前例 ” 規(guī)范，司法實踐的狀況是比較混亂的。而且這些案例都經由最高人民法院審判委員會討論通過，體現(xiàn)了我國的最高審判水平，比諸判例法國家的判例毫不遜色，同時也表明了最高人民法院對其審判結果的認可態(tài)度，所以地方各級人民法院在審理相同或類似案件的同時，往往會遵循這些案例 所體現(xiàn)的原則和規(guī)則，做出判決。原因在于：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法 》及其《意見》的規(guī)定，除了爭議標的額大，或者案情復雜，或者居住在國外的當事人人數(shù)眾多的涉外案件由中級法院審理外，一般的涉外民事案件均由基層法院審理。目前在我國此項工作尚未展開
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