5商業(yè)保護(hù)立法現(xiàn)狀完善思考(存儲(chǔ)版)
【正文】 如前所述，我國現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護(hù)的規(guī)定主要散見于《反不正當(dāng)競爭法》、《勞動(dòng)法》、《刑法》及其他相關(guān)法律法規(guī)中，保護(hù)極其分散，且不夠全面系統(tǒng)。從商業(yè)秘密本身來看，與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，它同樣也是人們在生產(chǎn)經(jīng)營中創(chuàng)造的一類特殊的無形財(cái)產(chǎn)，是人類智力活動(dòng)的結(jié)晶，是一種精神財(cái)富，同樣也可以成為合同的標(biāo)的而成為交易之對(duì)象。 （二）完善權(quán)利主體、侵權(quán)主體、侵權(quán)方式等規(guī)定 關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)利主體，現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)法律法規(guī)僅僅將其限定在經(jīng)營者與用人單位，而將單純從事發(fā)明創(chuàng)造而獲得商業(yè)秘密及通過其他合法手段獲得商業(yè)秘密的其他機(jī)構(gòu)及自然人排除在商業(yè)秘密保護(hù)之外，嚴(yán)重挫傷了有關(guān)單位、個(gè)人進(jìn)行技術(shù)發(fā)明和創(chuàng)造的積極性，不利于科技的發(fā)展與進(jìn)步。筆者認(rèn)為，分析某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格圍繞侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，而不應(yīng)拘泥于列舉的范圍。 反向工程對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的限制 反向工程是一個(gè)技術(shù)術(shù)語，又稱 “ 逆向工程 ” ，是指通過對(duì)含有商業(yè)秘密因素的商品進(jìn)行解剖和分析，從而知曉其構(gòu)造、成分、制造工藝或者源代碼等內(nèi)在商業(yè)秘密因素。筆者建議，我國應(yīng)采取許可制為宜，畢竟善意第 三人在取得商業(yè)秘密時(shí)已支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，在此情況下如禁止其使用顯然違背其交易目的，而對(duì)于權(quán)利人遭受的損失，宜規(guī)定向泄密 第 13 頁 共 18 頁 者追償。至于有人建議引入懲罰性賠償，筆者則認(rèn)為其有違侵權(quán)賠償法理，不敢茍同。另外，如何確定侵權(quán)損失額的大小也是刑事司法實(shí)踐面臨的難題。 完善保密審理制度 保密審理，在我國主要指不公開審理 ，還包括案卷的封存、鑒定的保密、訴訟人員的保密等。 完善證據(jù)保全制度 《民事訴訟法》第 74 條規(guī)定。如有關(guān)商業(yè)秘密的屬性規(guī)定；權(quán)利主體、侵權(quán)主體及侵權(quán)方式等規(guī)定；商業(yè)秘密保護(hù)的限制性規(guī)定等。因此，筆者建議，我國應(yīng)引入訴前證據(jù)保全制度。 完善專業(yè)鑒定制度 對(duì)于涉及商業(yè)秘密案件，承辦案件的法官也是隔行如隔山，為了查明案情，法官不得不委托專家進(jìn)行鑒定，而目前我國多數(shù)法院大都是在各自所在區(qū)域范圍內(nèi)指定鑒定機(jī)構(gòu)，由于受自身學(xué)識(shí)、能力和所處環(huán)境的限制，實(shí)踐中往往出現(xiàn)不同鑒定機(jī)構(gòu)得出不同甚至截然相反的結(jié)論，也由此而導(dǎo)致了同一案件出現(xiàn)各不相同的判決。在具體的改革方向上，筆者建議參照國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》 第5條 “ 被申請(qǐng)人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為。 第 15 頁 共 18 頁 反觀我國的商業(yè)秘密刑事立法，將商業(yè)秘密犯罪限定在產(chǎn)生“ 重大損失 ” 上，范圍過于狹窄。首先，如前所述，商業(yè)秘密侵權(quán)賠償案件的損失本身很難準(zhǔn)確界定；其次，對(duì)于侵權(quán)所 獲利益，實(shí)踐中行為人往往采取生產(chǎn)經(jīng)營不做帳、做假帳或更加隱蔽的方法來逃避法律的制裁；再次，參照許可費(fèi)賠償，假如權(quán)利人從來沒有許可他人利用商業(yè)秘密時(shí)會(huì)顯得非常尷尬。 善意第三人對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的限制 依民法理論善意取得的一般原理，商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)第三人善意取得的商業(yè)秘密無權(quán)主張權(quán)利，而只能向惡意泄密者主張權(quán)利。只要各個(gè)權(quán)利主體的商業(yè)秘密都是自行開發(fā)研制，不論商業(yè)秘密形成時(shí)間的先后、早晚，他們之間的權(quán)利都可以并 存，任何一方均不得對(duì)另一方行使權(quán)利作出限制。 有關(guān)商業(yè)秘密的侵權(quán)方式，我國《反不正當(dāng)競爭法》與《刑法》均作出明確、一致的規(guī)定，但從這兩部法律的規(guī)定來看，對(duì)于商業(yè)秘密的侵權(quán)方式完全采取列舉式規(guī)定，是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)， 要完全依據(jù)這些規(guī)定來進(jìn)行判定。至于現(xiàn)有法律的限制性規(guī)定我們完全可以通過日后的完善 來解決，畢竟法律是隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展而發(fā)展并為經(jīng)濟(jì)生活服務(wù)的，法律不應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)生活的絆腳石。趕在《商業(yè)秘密保護(hù)法》正式 出臺(tái)之前，筆者僅就商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的完善談以下幾點(diǎn)粗淺看法。如何保證商業(yè)秘密在訴訟中不致二度傷害，在訴訟程序上現(xiàn)行法律、法規(guī)均無規(guī)定。法律一方面要保護(hù)權(quán)利人的利益，另一方面要使社會(huì)公眾共同分享無形財(cái)產(chǎn)帶來的巨大福利，以促進(jìn)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的發(fā)展。因此，如何確定商業(yè)秘密的歸屬，是商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的重要內(nèi)容。對(duì)于商業(yè)秘密的性質(zhì)， 我國理論界及司法界也極不統(tǒng)一，長期以來并未意識(shí)到將商業(yè)秘密提高到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高度，認(rèn)為其僅是一種契約關(guān)系，是一種競爭手段。此后，我國在 1994 年頒布的《勞動(dòng)法》、 1997 年頒布的《刑法》、 1999 年頒布的《合同法》、2024 年頒布的《勞動(dòng)合同法》等法律中對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)作出 第 3 頁 共 18 頁 了補(bǔ)充或特殊的規(guī)定。然而，隨著人才的頻繁流動(dòng)，商業(yè)合作的廣泛開展，經(jīng)營者在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的泄密現(xiàn)象愈演愈烈，商業(yè)秘密經(jīng)常被無端泄露或遭他人盜用，給經(jīng)營者帶來無可估量的損失。然而，考察我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)立法，相關(guān)規(guī)定大都過于
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