有關(guān)上市公司治理準(zhǔn)則的兩點意見(存儲版)
【正文】 據(jù)上述直接訴訟，股東不僅可以訴請人民法院停止公司股東大會和董事會的違法或侵害行為，而且可以主張股東大會、董事會決議無效或可撤銷，并可進一步依《民法通則》第106條2款和第117條的規(guī)定，請求一般侵權(quán)行為的損害賠償；在以上各種訴訟中，訴訟性質(zhì)、當(dāng)事人和具體程序各自不同[6]。潛在的法律問題是，中國證監(jiān)會在《證券法》第167條（1）項對于部門立法的授權(quán)之下，涉入上市公司內(nèi)部與證券的發(fā)行和交易無直接關(guān)聯(lián)的公司組織行為的權(quán)利有限，尤其規(guī)定獨立董事獨有的董事會延期舉行請求權(quán)、控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務(wù)、控股股東及公司有特別披露義務(wù)的權(quán)源何在，需要積極論證。與此同時，在《證券法》授權(quán)范圍內(nèi)加強《準(zhǔn)則》細部規(guī)則的具體化，并積極推動《上市公司治理條例》的制訂及《公司法》、《證券法》相關(guān)條文的修訂，以使治理規(guī)則的完善具備必不可少的法律支持。我國公司法上明確規(guī)定監(jiān)事會是股份有限公司必須設(shè)置的監(jiān)察機關(guān)，但法律上對于監(jiān)事會的規(guī)定仍然相當(dāng)欠缺。 公司監(jiān)事的選任，應(yīng)采取累積投票制，保障小股東在監(jiān)事會中的發(fā)言權(quán)。包括核查公司發(fā)起人報告，就關(guān)于公司設(shè)立的必要事項，調(diào)查后向創(chuàng)立大會報告；隨時調(diào)查公司（及公司的控股子企業(yè)）的業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況，核查財務(wù)帳簿及其他文件，并代表公司委任律師、會計師[16] ；董事發(fā)現(xiàn)公司有受重大損害危險的，應(yīng)立即向監(jiān)事報告；董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)有違反法令或章程情形的，監(jiān)事應(yīng)有停止請求權(quán)，如被無理拒絕，監(jiān)事可向法院訴請“假執(zhí)行”[17]；監(jiān)事對于董事會所編制并擬提交股東大會的各種表冊應(yīng)核對帳簿，調(diào)查實情，并向股東大會報告情況，為此應(yīng)規(guī)定董事會需在股東大會召開一段時間之前，即向監(jiān)事會提交上述帳簿及其明細表；監(jiān)事會有權(quán)自行召集臨時股東大會[18] 。 (2)對于第三人的責(zé)任。董事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督主要是妥當(dāng)性的監(jiān)察，而監(jiān)事會的業(yè)務(wù)檢查則限定在合法性監(jiān)察的范圍內(nèi)，不涉及妥當(dāng)性監(jiān)察。上述第2條在本稿《準(zhǔn)則》中已經(jīng)刪除。[10] 1989年以后，正是在美國要求日本健全公司經(jīng)營，修改公司法以引入外部董事機制的壓力下，日本才最終進行了1993年的商法修正，正式規(guī)定了外部監(jiān)察人制度。參見侯水平:《日本公司經(jīng)營者監(jiān)督制約制度介紹》,載《經(jīng)濟研究》1997年第1期,第28頁；末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，人民法院出版社2000年9月版，第73頁。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條（1）、（2）項的規(guī)定似作同樣理解。[17] 假執(zhí)行為大陸法系民事訴訟法或民事保全法上的重要制度，指法院因當(dāng)事人提出保全其金錢以外的請求權(quán)而就其請求標(biāo)的作一定處分，通常為行為的保全。[12] 日本商法的規(guī)定可資借鑒：:一個公司不論有幾名的數(shù)名監(jiān)察人,彼此都是均能獨立地享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。[8] 提起股東代表訴訟的前置程序，參見劉俊海著：《股東諸權(quán)利如何果行使與保護》，人民法院出版社1995年8月版，第152頁以下。.（3）、2對股份有限公司召開股東大會的通知和公告程序進行規(guī)定，《證券法》第6062條（以下簡稱“證6062”）則對上市公司的中期、年度及臨時報告作出規(guī)定，股東依據(jù)上述條款具有“知情權(quán)”。 同時應(yīng)規(guī)定監(jiān)事嚴重違法時的刑事責(zé)任。 加強監(jiān)事的責(zé)任： (1)對于公司的責(zé)任。 加強監(jiān)事的職權(quán)。為了加強對于注冊資本在一定數(shù)額以上的大型股份公司財務(wù)的監(jiān)查力度，宜仿日制，在監(jiān)事會之外專門規(guī)定會計監(jiān)察人制度，以獨立的中介機構(gòu)來保證公司財務(wù)報表的真實性[15] 。值得研究的是，在公司的內(nèi)部治理機構(gòu)設(shè)置上與我國公司法最為近似的日本，雖然在戰(zhàn)后繼受了美國法上的大量規(guī)定，卻始終不肯引進美國的獨立董事制度，歷次修改其商法時，都以加強監(jiān)事（監(jiān)察人）的職權(quán)為中心，理由即在于美國法上的董事會事實上即為公司監(jiān)督機構(gòu)，與監(jiān)事制度有同樣的作用，因此對應(yīng)美國模式的獨立董事制度，應(yīng)該在監(jiān)事制度中引入獨立監(jiān)事而不是在董事會中引入獨立董事[10] [11]?？梢?，從“指引”到具備強制效力的“法律”應(yīng)有相當(dāng)?shù)木嚯x。引導(dǎo)性、建議性的規(guī)定如：準(zhǔn)6（ 股東大會的安排應(yīng)有利于讓盡可能多的股東參加會議）、準(zhǔn)7（股東大會應(yīng)該給予每個議題以合理的討論時間）、準(zhǔn)9（公司應(yīng)以各種方式擴大股東參與股東大會的比例）、準(zhǔn)26（公司董事會應(yīng)關(guān)注其他“利益相關(guān)者”的利益）、準(zhǔn)29（股東大會在董事選舉中可以采用累積投票制度）、30（董事會的人數(shù)和構(gòu)成應(yīng)當(dāng)適當(dāng)并具備效率性）、31（董事會應(yīng)具有合理的專業(yè)結(jié)構(gòu)）、準(zhǔn)46（公司章程對于董事長不得概括授權(quán)）、53（公司可以為董事購買董事責(zé)任保險）、準(zhǔn)69（采用公正、透明的方式選聘公司高級管理人員）、準(zhǔn)72（應(yīng)當(dāng)建立公正、透明的績效評價估體系）、準(zhǔn)77（應(yīng)向銀行和其他債權(quán)人提供必要的信息）等?！逼鋬?nèi)容與《公司法》頗有不同，《公司法》第111條規(guī)定股東對于股東大會和董事會違法和侵害行為的“行為制止請求權(quán)”，第63條則進一步規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理因職務(wù)違法行為而對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任。值得注意的是，《準(zhǔn)則》中的某些規(guī)定本應(yīng)是法人理論及公司法上的題中應(yīng)有之義，但在國內(nèi)目前的上市公司工作實踐中，仍有重申和具體化的重要價值，如準(zhǔn)
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