【正文】 組織基于本集體組織內(nèi)部的人地分布狀況，重新進行調(diào)整，調(diào)整方案必須經(jīng)過本集體組織成員大會通過。若深入的分析國家禁止“兩田制”的理由，不難發(fā)現(xiàn)，錯并不在于“兩田制”的制度設計思路，而在于因為相關限制與監(jiān)督性措施的缺位而出現(xiàn)的借“兩田制”之名“收回農(nóng)民承包地”、“提高農(nóng)民承包費、增加農(nóng)民負擔”、“違背農(nóng)民意強制流轉土地”[38]等各種不規(guī)范現(xiàn)象。對于“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的補貼額度，應當由法律明確規(guī)定其計算標準和計算方式。[②] 由于現(xiàn)在尚無官方發(fā)布的對全國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的統(tǒng)一調(diào)查資料，在學界也難覓學者對全國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的調(diào)查，以下對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的描述主要以學界和地方政府農(nóng)業(yè)部門近幾年來公開發(fā)表的數(shù)份對不同地區(qū)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的調(diào)查報告為基礎，雖然這些調(diào)查報告只是對個別地方流轉情況的調(diào)查，但所反映的問題確是共性的。[⑩]何洪華：《關于農(nóng)村土地流轉情況的調(diào)查與思考》，載《金融與經(jīng)濟》2008年第5期。[18]這在各地調(diào)查報告的分析中表現(xiàn)的很明顯，在重慶市農(nóng)村土地流轉狀況的調(diào)查報告中，作者指出流轉效益低是當?shù)亓鬓D中存在的主要問題之一，主要表現(xiàn)為流轉費用低和流轉后經(jīng)營項目的效益不高。[23]正式提出發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的目標及其基本內(nèi)涵的是2007年《中共中央國務院關于積極發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)扎實推進社會主義新農(nóng)村建設的若干意見》。[30]【荷蘭】BerndvanderMeulen：“爭取食品權的國際人權”，孫娟娟譯，載人大復印資料《經(jīng)濟法學、勞動法學》2009年第2期。[36]見《通典仔細分析這些地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件，不難發(fā)現(xiàn)，它們其實并非專門促進和鼓勵農(nóng)村土地承包經(jīng)營權向糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化流轉的規(guī)范性文件，而是將向糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化與非糧農(nóng)作物生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化流轉做同等促進與扶持的規(guī)范性文件，因此，對于本文欲構建的“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”并無直接的制度借鑒意義，但是，相關技術性和程序性措施卻還是有啟發(fā)意義的。[35]首次明確禁止“兩田制”的是1997年中國中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關系的通知》，該政策明確規(guī)定：“中央不提倡‘兩田制’，沒有實行‘兩田制’的地方不要再搞，已經(jīng)實行的必須按中央的土地承包政策認真進行整頓”。薩烏馬的定義、1985年11月《世界糧食安全協(xié)約》的定義、1996年11月第二屆世界糧食首腦首腦會議通過的《羅馬宣言》的定義及2001年世界糧食安全委員會的定義，見盧良恕、王鍵：《糧食安全》，浙江大學出版社2007年版，第3—4頁。[22]通過梳理中央相關政策可知，正式確立“增人不增地、減人不減地”原則的是1993年11月5日中共中央、國務院《關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》，其中對于該原則僅是“提倡”而并非要求，隨后，卻又有好幾個政策性文件明確提出了“大穩(wěn)定、小調(diào)整”的政策原則，如1995年3月28日國務院批轉農(nóng)業(yè)部《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》及1997年8月27日中共中央、國務院辦公廳《關于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關系的通知》中都明確規(guī)定今后解決人地矛盾的主要方式是“小調(diào)整”，并規(guī)定兩次調(diào)整之間的期限不得短于5年，2008年10月12日中共十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決定》規(guī)定“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變”，這就意味著執(zhí)政黨對“增人不增地、減人不減地”原則的重新確認。[16]湖北省委農(nóng)辦課題組：《湖北省農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營情況調(diào)查》，載《湖北社會科學》2008年第4期。[⑧]《黑龍江省農(nóng)村土地產(chǎn)權流轉制度改革研究》課題組：《黑龍江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉情況調(diào)查報告》，載《北方經(jīng)貿(mào)》2005年第12期。另外，還可以部門規(guī)章的方式對于現(xiàn)行條件下明顯影響國家糧食安全實現(xiàn)且不利于國家整體經(jīng)濟秩序的非糧農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化流轉行為（典型的如生物能源產(chǎn)業(yè)化發(fā)展項目）進行具體的計劃和管制。 　　筆者認為，在現(xiàn)階段，對于為實現(xiàn)糧食產(chǎn)業(yè)化流轉行為的鼓勵及促進內(nèi)容的立法化可以通過設置特定的補貼法律制度來實現(xiàn)，這一補貼可以命名為“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”?？梢哉f，曾經(jīng)的“兩田制”絕不是中國農(nóng)民的突發(fā)奇想，而是綿長而悠久的歷史積淀在新條件下的“偶露真容”，歷史的理性使得這種制度安排的思路具有深厚的民族基礎或社會認同感。 　　除去附加于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度之上的“不能承受之重”，以區(qū)別對待的思路重構農(nóng)民基本生存權的初次配置法律機制。從理論上分析，這種理論傾向與農(nóng)民土地集體所有權的本質不符[33]；從現(xiàn)實角度分析，這種理論傾向的本質是要將土地承包經(jīng)營權的流轉完全委于權利人“經(jīng)濟理性”的自覺，而這是無視農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領域廣泛存在著市場失靈的一廂情愿，因此是不利于促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化實現(xiàn)的。 　　但從上述的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀及其分析中不難看出，現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度和規(guī)范實行后，并未十分明顯的促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為大量的發(fā)生?！　∫虼耍趪壹Z食安全視野中的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度并不應當僅僅是完全受到市場機制支配的，并反過來以法律效力強化這種支配結果的純粹法律工具，而應當是基于國家保障食品權實現(xiàn)職權（職責）的法理和倫理正當性，充分體現(xiàn)國家干預、引導或管理意志的負有公共利益目的限制性的法律制度，在國家干預、引導或管理的領域中，為了食品權這一基本人權在全國范圍內(nèi)以實質公平的方式實現(xiàn)，可以以立法及行政方式限制甚至于部分排除市場機制在土地承包經(jīng)營權流轉中的作用。我國現(xiàn)行農(nóng)業(yè)法雖然將糧食安全作為農(nóng)業(yè)法律的基本制度類型作出專章規(guī)定，但并不妨礙其作為我國農(nóng)業(yè)立法基本原則和基本政策目標的重要地位，且《農(nóng)業(yè)法》第3條“農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展的基本目標”中已有體現(xiàn)。 　　從法學角度分析，國家糧食安全的保障主要源于由此演化出的相互對應的兩類權利（力），一是作為基本人權內(nèi)容的食品權，一是為保證和實現(xiàn)食品權的國家保障職權（職責）。換言之，30年不變應理解為農(nóng)地30年承包經(jīng)營之政策不變，土地則仍應該根據(jù)本村、組的具體情況依法適時加以調(diào)整。 　　之所以將新增農(nóng)民集體組織成員基于其成員權獲得土地承包經(jīng)營權的任務實現(xiàn)寄望于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉之上，直接的政策背景在于國家“增人不增地，減人不減地”農(nóng)地政策的確立，這意味著國家在農(nóng)地使用權初次配置領域的政策理念發(fā)生了巨大轉變，即從以前的公平優(yōu)先轉向效率優(yōu)先，強調(diào)農(nóng)地使用權在農(nóng)民集體組織內(nèi)部初次分配后成型得權利配置格局的長期穩(wěn)定性，[22]相信在明確界定初始權利的基礎上引入市場機制就可以自動的解決人地矛盾；而將發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的重要目的則是根源于國家以經(jīng)營集約化、裝備現(xiàn)代化、土地利用高效化等為內(nèi)容的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展目標的確立，[23]根據(jù)世界各農(nóng)業(yè)先進國家的普遍經(jīng)驗，欲實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化，必須以集約化經(jīng)營的形式引入現(xiàn)代化的生產(chǎn)要素以替代傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素，以此激發(fā)農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟中新的收入流，提高并保持經(jīng)營農(nóng)業(yè)的效益。[20]也不完全同于立法技術，而是包括立法技術當中的結構營造術[21]與法律制度構建的理論研究方法在內(nèi)的理性思維方式及過程，作者在這里借用了傳統(tǒng)的法律技術概念來表達一種新的內(nèi)涵。從各地農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉狀況的調(diào)查報告分析，絕大多數(shù)農(nóng)民是不愿意流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的，其根本原因概括為兩點：一是現(xiàn)行條件下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及其所涵涉的農(nóng)用地對農(nóng)民而言是并不能彰顯財產(chǎn)價值及效用的“弱財產(chǎn)”，農(nóng)民對于通過流轉等方式實現(xiàn)這種“弱財產(chǎn)”所蘊含的財產(chǎn)利益和價值的期望值并不高，亦即，很少有農(nóng)民希望通過流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權“賺大錢”，而導致農(nóng)民農(nóng)村土地承包經(jīng)營權成為“弱財產(chǎn)”的根本原因通俗的講就是“種地并不賺錢”，理論上來講，就是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營效益不高。根據(jù)黑龍江報告，近年來，黑龍江農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營呈現(xiàn)加快發(fā)展的勢頭，龍頭企業(yè)牽動基地和開拓市場的能力不斷增強，有力的帶動了土地承包經(jīng)營權的流轉，大慶市吉泰實業(yè)集團圍繞“古龍”品牌，建立專業(yè)化、規(guī)?；纳a(chǎn)基地，采取多種利益聯(lián)結方式引導土地流轉10多萬畝。[⑨]根據(jù)一份對重慶部分市縣農(nóng)村土地流轉情況的調(diào)查報告，自從2003年《農(nóng)村土地承包法》實施后至今，轉包一直是主體的流轉方式，%；%；%；%；%。對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)實基礎的揭示是保障農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的科學性與本質合法性的重要前提。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的構建：現(xiàn)實基礎、前提性法律技術及二維構建路徑法學論文【摘要】通過對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)范內(nèi)容所具備的“政策性”和“階段性”特征的揭示和分析，提出在既存法學理論及國外法制無法提供指導和制度借鑒的情況下，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建所必需的兩個前提：流轉的現(xiàn)實基礎及前提性法律技術，并對這兩個前提的內(nèi)容做了詳細闡述，基于此，設置了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的回應性及協(xié)調(diào)性二維路徑。 　　一 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的現(xiàn)實基礎 　　農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的現(xiàn)實基礎是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建時所必須考慮到的流轉現(xiàn)狀[②]及蘊含于現(xiàn)狀之中的規(guī)律性或客觀性。[⑧]根據(jù)四川報告，截至2006年底，占耕地流轉總面積的49%，比例遠高于以出租（%）、轉讓（%）、入股（%）、互換（%）等方式流轉的土地。這種新型流轉模式一般發(fā)生于經(jīng)濟比較發(fā)達或區(qū)域位置比較有利于發(fā)展外向型農(nóng)業(yè)的少數(shù)地區(qū)；運作的帶動動機一般是通過經(jīng)營一些高附加值或高技術含量的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)項目實現(xiàn)盈利；帶動主體多為大型農(nóng)業(yè)“龍頭企業(yè)”；利益聯(lián)結機制或模式多為“龍頭企業(yè)加農(nóng)戶”、“龍頭企業(yè)加基地加農(nóng)戶”或“龍頭企業(yè)加土地合作社加農(nóng)戶”；實現(xiàn)這種流轉模式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權具體流轉方式或者是土地承包經(jīng)營權入股或者是土地承包經(jīng)營權出租；農(nóng)戶在這種流轉模式中一般以獲得土地的股息、紅利、租金，向龍頭企業(yè)出賣農(nóng)產(chǎn)品以及在龍頭企業(yè)打工為其主要收入來源。[17] 　　分析以上的流轉現(xiàn)狀可以得出以下結論：農(nóng)民缺乏流轉意愿是未產(chǎn)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營權大面積和理性流轉的根本原因。每一個法律實踐部門都有一套實踐技能和方法”。這兩種立法目的從字面內(nèi)涵及其外延分析，不存在不協(xié)調(diào)甚至沖突之處，但若深入二者實現(xiàn)的現(xiàn)實環(huán)境及政策背景中去分析，不難發(fā)現(xiàn)二者之間存在著明顯的張力，即一種目的的實現(xiàn)會在很大程度上消解另一種目的實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性，并且二者在實現(xiàn)的潛力和動力方面明顯存在著巨大差異。絕大多數(shù)受訪法官及村干部等了解民情、民生的人士表達了這樣的意見——30年不變僅應作為政策昭示，而不應作為剛性法律規(guī)定。國務院2008年制定公布的《國家糧食安全中長期規(guī)劃綱要（2008—2020年）》作為今后相當一段時期內(nèi)國家保障糧食安全的全面計劃，其中對糧食安全生產(chǎn)能力的保障相當重視，將“強化生產(chǎn)能力建設”作為第一基本原則，特別強調(diào)要“嚴格保護耕地特別是基本農(nóng)田，加強農(nóng)田基礎設施建設”，這當然和我國設定的糧食安全保障主要應當立足于國內(nèi)生產(chǎn)的政策目標和基本理念密切相關，因為從理論上講，若假設世界市場的全能