【正文】 但是該目的并無違法之處，應(yīng)無不允許之理，只要規(guī)定其不享受公益性基金會(huì)的稅收優(yōu)惠和其他優(yōu)惠即可。[3]又比如中國人權(quán)發(fā)展基金會(huì)的章程中就規(guī)定其業(yè)務(wù)除了資助人權(quán)研究、人權(quán)教育、人權(quán)宣傳外，還包括開展對(duì)外交流，舉辦有益于發(fā)展和完善中國人權(quán)的公益事業(yè)等。唯一的限制性規(guī)定就是工作人員的工資和管理費(fèi)用不得動(dòng)用基金（《基金會(huì)管理辦法》第9條），而業(yè)務(wù)活動(dòng)則不受此限制，可以動(dòng)用基金。這也是為什么大陸法系國家的財(cái)團(tuán)法人制度一般不對(duì)基金問題進(jìn)行很具體的規(guī)定，因?yàn)檫@是章程規(guī)定的事項(xiàng)。立法者需要了解，政府出資設(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)時(shí)的目的和所希望的管理模式可能是不同的。全國人大常委會(huì)法工委對(duì)法人制度的兩套方案中都沒有這種限制，這是正確的做法。[7]不過筆者認(rèn)為傳統(tǒng)民法上將私法人根據(jù)其是成員（社員）的集合還是財(cái)產(chǎn)的集合而區(qū)分為社團(tuán)和財(cái)團(tuán)，在名稱上是非常精當(dāng)?shù)?，并且至少在法學(xué)界已經(jīng)是一個(gè)相當(dāng)熟悉的概念。1．財(cái)團(tuán)法人的目的。鑒于我國實(shí)務(wù)上不夠重視章程的制定，所以應(yīng)當(dāng)在法律中將必要記載事項(xiàng)規(guī)定得比較詳細(xì)，要求捐助人必須制定清楚，以免將來陷入困境。[14]比如，可以設(shè)立捐助人會(huì)議，由捐助人以及財(cái)團(tuán)成立后捐贈(zèng)數(shù)額達(dá)到一定數(shù)額的人組成，有選任董事會(huì)成員、監(jiān)事會(huì)成員以及決定重大事項(xiàng)的權(quán)力。比如捐助人要求全部基金只能在銀行存款，以求得絕對(duì)安全，應(yīng)當(dāng)有效。甚至原來的捐助人也不應(yīng)當(dāng)有權(quán)修改章程，因?yàn)閺姆缮险f一點(diǎn)捐助完成他們就喪失了財(cái)產(chǎn)權(quán)，與該法人“形同陌路”。為了防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，應(yīng)當(dāng)明確賦予董事會(huì)（以財(cái)團(tuán)法人自身的名義）、捐助人、潛在受益人提起行政訴訟的資格。當(dāng)然，這個(gè)問題可能并不緊迫，但是并不是不需要考慮。但是限制條件是不能夠歸屬于自然人或者營利性團(tuán)體。但是我國由于經(jīng)濟(jì)還欠發(fā)達(dá)，慈善捐助的傳統(tǒng)也似乎相對(duì)欠缺，所以有必要在制度設(shè)計(jì)上更能夠吸引“投資”。[20]比如，如果捐助人以實(shí)物捐助，這些實(shí)物被財(cái)團(tuán)法人處分后，只能折價(jià)返還，為了防止有人通過不正當(dāng)手段估高實(shí)物的價(jià)值從而將來得到超出其原先價(jià)值的金額，對(duì)于章程中有此種規(guī)定的財(cái)團(tuán)法人，需要在實(shí)物估價(jià)上有更加嚴(yán)格的程序。這一點(diǎn)對(duì)于財(cái)團(tuán)法人要更加有利。[2]中國青少年發(fā)展基金會(huì)章程第六條規(guī)定：“中國青基會(huì)業(yè)務(wù)范圍是：[3] 中國青少年發(fā)展基金會(huì)：“在實(shí)施項(xiàng)目和活動(dòng)”，（2002年11月28日訪問）〈〉筆者不擬深入討論中國是否有必要考慮設(shè)置類似制度，這里僅大略說明。[10] 同說參見孫憲忠：同上注18所引文。盡管筆者當(dāng)初考慮的一些技術(shù)上的困難仍然存在，但是并非完全不可克服。參見蘇力等：同上注6所引書，頁142143。[9] 參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁143以下；史尚寬：同上注15所引書，頁231以下?！睆埧『疲和献?7所引書，頁182。（2）此類出資人可能特別希望自己作為最初的舉辦者（捐助人），這樣可能比較有榮譽(yù)感，也擁有決定章程的權(quán)利，包括決定財(cái)團(tuán)法人名稱的權(quán)利，這些因素可能都是相當(dāng)重要的吸引捐資的因素。[19]大陸法系各國以及英美的公益信托制度中都沒有此種設(shè)計(jì)，但是考慮到我國的民間從事公益事業(yè)的傳統(tǒng)比較薄弱，這種制度既然能夠更多地吸引人們投入資金，似乎有推廣的價(jià)值。為了確保財(cái)團(tuán)法人真正的非營利性，在剩余財(cái)產(chǎn)分配上也須按照上文闡述的原則加以規(guī)定?！盵17]這種做法過于僵硬。第一是我國法律上只有企業(yè)法人的破產(chǎn)制度，可是其他私法人都可能因?yàn)椴荒芮鍍攤鶆?wù)而有依破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)人公平清償債務(wù)的需要。當(dāng)然，監(jiān)管機(jī)關(guān)通常不宜主動(dòng)介入，法律上最好列明可以提出申請(qǐng)的利害關(guān)系人的范圍。在社團(tuán)法人制度中，法人成員大會(huì)（比如股東會(huì)或者會(huì)員大會(huì)）有權(quán)修改章程。法人財(cái)產(chǎn)的管理方法，比如如何投資，章程中當(dāng)然可以規(guī)定，[15]但也應(yīng)當(dāng)在法律上為了保證財(cái)產(chǎn)運(yùn)作的安全而設(shè)置一定的限制性的強(qiáng)制性規(guī)定。這是一個(gè)不合理的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)在法律上使用準(zhǔn)確的“捐助行為”概念，避免使用模棱兩可的“捐贈(zèng)”或者“資助”等概念。需要考慮繼承的傳統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)既包括國外的經(jīng)驗(yàn)，也包括現(xiàn)行立法上的經(jīng)驗(yàn)。筆者以為，從其他國家的經(jīng)驗(yàn)看，民法典中關(guān)于法人的規(guī)范都比較原則，并不充分，常常需要另外制定單行法作為補(bǔ)充，但是，我國現(xiàn)行的法人制度體系比較混亂，將來必然要進(jìn)行大的調(diào)整，這個(gè)調(diào)整的工作是一個(gè)基本的民事立法問題，還是應(yīng)當(dāng)在民法典中完成。當(dāng)然，制度轉(zhuǎn)換會(huì)給實(shí)務(wù)部門帶來一定的麻煩和困擾，但是長遠(yuǎn)來看，這顯然是值得的。即便捐助人在制定的章程中指定自己作為董事會(huì)的成員，那也是根據(jù)章程行使有關(guān)權(quán)限，而不是基于捐助人的身份。以上分析可以看出，現(xiàn)行法上基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位都符合國外財(cái)團(tuán)法人制度的基本特點(diǎn)，二者相區(qū)別的地方或者不合理，或者根本不足以作為建立兩套制度的根據(jù)。當(dāng)然，法律也可以特別規(guī)定，只有那些主要業(yè)務(wù)活動(dòng)的費(fèi)用來自基金孳息的財(cái)團(tuán)法人，才可以命名為“基金會(huì)”。關(guān)于法人業(yè)務(wù)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)的來源，其實(shí)有關(guān)法律規(guī)定的并不十分清楚。至于實(shí)務(wù)之中，基金會(huì)的業(yè)務(wù)活動(dòng)涉及面也很廣，比如著名的中國青少年發(fā)展基金會(huì)，其章程中規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍非常廣泛。也就是說，非公益、非營利的基金會(huì)目前還不能夠設(shè)立?？梢姡O(shè)立基金會(huì)的捐助財(cái)產(chǎn)須為金錢。似乎應(yīng)當(dāng)理解為，民辦非企業(yè)單位須自己直接提供業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的非營利性社會(huì)服務(wù)，而基金會(huì)則不得直接進(jìn)行社會(huì)服務(wù)，而是僅僅可以以資金（即金錢）資助。那么這個(gè)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？理由如何？是否由合理性？[30] 《基金會(huì)管理辦法》第11條第3款規(guī)定：“基金會(huì)改變名稱、合并或者撤銷，按照申請(qǐng)成立的程序辦理。”見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，增訂三版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁210211。[24] 國務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局（編著）：《〈社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例〉、〈民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例〉釋義》，北京：中國社會(huì)出版社，1999年，頁101。參見迪特爾?梅迪庫斯：同上注14所引書，頁864865。[16] 早期還有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為國外的這種區(qū)分本身就不合理。財(cái)團(tuán)法人沒有成員，因此當(dāng)然不可能像公司法人那樣以對(duì)成員分配利潤為目的，但是在邏輯上完全可以設(shè)立一種財(cái)團(tuán)，章程中規(guī)定財(cái)團(tuán)財(cái)產(chǎn)用于經(jīng)營性活動(dòng)并將盈利分配給章程指定的特定人。[5] 所以，校友會(huì)和同鄉(xiāng)會(huì)等非營利也非公益的社會(huì)團(tuán)體可以成立，但是不可以以此作為基金會(huì)的目的?！咀⑨尅繉?duì)于設(shè)立時(shí)的財(cái)產(chǎn)，雖然并不禁止其中有國有資產(chǎn)，但是至少在民辦非企業(yè)單位之下法律還特別規(guī)定了國有資產(chǎn)不得超過三分之一。第二，法人的設(shè)立。[28]所以它和我國現(xiàn)行法上的個(gè)體或者合伙型民辦非企業(yè)單位有根本的不同。只是這種選擇與本文無關(guān)，所以不作討論。這是因?yàn)?，價(jià)格如何確定，政府根本無法控制和監(jiān)測的，一般個(gè)體與合伙經(jīng)營者也可能在特定的時(shí)候?yàn)榱私?jīng)營需要以成本價(jià)甚至更低的價(jià)格出售產(chǎn)品。筆者當(dāng)然不是認(rèn)為法律上應(yīng)當(dāng)禁止人民在不設(shè)立財(cái)團(tuán)法人的情形下去進(jìn)行公益性的活動(dòng)或者其他非營利性的活動(dòng)。不考慮上述問題，純粹從前述規(guī)定看，個(gè)體和合伙形式的民辦非企業(yè)單位的舉辦人是最無私的。法人制度上所謂不以營利為目的，乃是指不得分配盈利給出資人，可是這里，無須進(jìn)行“分配”，“民辦非企業(yè)單位”所取得的財(cái)產(chǎn)直接便歸個(gè)人所有或者合伙人共有。4．非法人型民辦非企業(yè)單位[25]這一點(diǎn)已經(jīng)可以和社團(tuán)法人相區(qū)別。這也是許多民法學(xué)者所主張的。國外的財(cái)團(tuán)法人制度固然主要從實(shí)現(xiàn)捐助人意愿的角度出發(fā)，但是同時(shí)也是因?yàn)榉芍贫ㄕ哒J(rèn)為財(cái)團(tuán)法人對(duì)社會(huì)有益，才能夠在法律上承認(rèn)它，并且進(jìn)而通過在稅收等方面給予優(yōu)惠來特別加以鼓勵(lì)。[21]當(dāng)然，財(cái)團(tuán)法人制度絕對(duì)不是捐助人實(shí)現(xiàn)其目的的唯一可能的選擇，但正是因?yàn)樨?cái)團(tuán)法人制度在幫助捐助人實(shí)現(xiàn)其目的上具有特殊的優(yōu)點(diǎn)，因此得到各國的普遍承認(rèn)。將來的民法典中需要對(duì)法人的基本分類并對(duì)法人進(jìn)行一般性的規(guī)定，這一點(diǎn)在民法界似乎沒有人有疑義，而且，雖然到底應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)的問題上尚未形成共識(shí)，但是要做大的調(diào)整似乎是可以肯定的。我國法律上沒有財(cái)團(tuán)法人概念，也沒有直接對(duì)應(yīng)的制度。這種方案沒有區(qū)分事業(yè)單位的最初財(cái)產(chǎn)來源，因此現(xiàn)行法上的狹義事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位法人應(yīng)當(dāng)都可以包括在內(nèi)。該條例作出這種比較狹義的定義的原因之一是，國務(wù)院同時(shí)制定了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，將過去的所謂“民辦事業(yè)單位”，包括集體所有制的事業(yè)單位，以一個(gè)新的概念“民辦非企業(yè)單位”來概括。3．事業(yè)單位法人的概念及其與其他類型法人的關(guān)系可見，民辦非企業(yè)單位的法律特征主要有：（1）不以營利為目的；（2）以進(jìn)行社會(huì)服務(wù)為其業(yè)務(wù)；（3）初始財(cái)產(chǎn)主要為非國有資產(chǎn)；[8]（4）舉辦者是企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及個(gè)人，不包括黨政機(jī)關(guān)；（5）民辦非企業(yè)單位的民事主體地位，包括個(gè)體、合伙和法人三種（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條第1款）。從邏輯上說，似乎可以全然由章程來規(guī)定設(shè)置何種法人機(jī)關(guān)及其職權(quán)。[5]（2）基金會(huì)基于社會(huì)捐贈(zèng)的資金而設(shè)立。一、有關(guān)法律制度的基本狀況[1]但對(duì)非營利組織的比較完整和完善的法律調(diào)整，似乎主要存在于西方的兩大法律傳統(tǒng)之中，然后才傳播到世界各地。但是非營利法人的研究，是我國法學(xué)研究中非常薄弱的一個(gè)方面。這一點(diǎn)，《基金會(huì)管理辦法》雖然沒有明確規(guī)定，但是從基金會(huì)的性質(zhì)和組織形式可以明顯看出?！懊褶k非企業(yè)單位”概念在1996年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號(hào)）中第一次正式出現(xiàn)。民政部1999年發(fā)布的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第4條中列舉了教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、民政等九類，再加上“其他”。[10]也有學(xué)者明確認(rèn)為事業(yè)單位包括了“民辦事業(yè)單位”，即由公民或者其他社會(huì)組織舉辦的此類組織。[12]可見，該方案中的“事業(yè)單位法人”范圍相當(dāng)寬泛。捐助行為是以設(shè)立財(cái)團(tuán)法人為目的而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律行為。[17]有很多學(xué)者主張中國的基金會(huì)制度其實(shí)就是財(cái)團(tuán)法人。這恐怕是很不妥當(dāng)?shù)?。另外，這里的比較是從民法角度，因?yàn)樾姓芾淼姆秶腕w制各國原本就有很大差異，更重要的是，只有先確定了民事關(guān)系上的相似性之后，比較行政管理體制才有意義。有代表性的觀點(diǎn)是，基金會(huì)制度可以吸引個(gè)人和社會(huì)組織資源捐贈(zèng)資金，在資助、推動(dòng)教育、科技等社會(huì)公益事業(yè)方面有不可替代的作用。當(dāng)然，上述觀念上的差異意味著對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重程度的不同，從而會(huì)帶來具體制度上的一些差異。民辦非企業(yè)單位則略有復(fù)雜。不過這個(gè)令人耳目一新的“制度創(chuàng)新”，恐怕很難找到什么理論和邏輯上的根據(jù)。試問，如果真的分配或者“私分”了，算作什么性質(zhì)的違法行為？職務(wù)侵占罪？恐怕很困難。全世界的法律都沒有發(fā)現(xiàn)有必要專門為此類“活雷鋒”規(guī)定專門的法律形式，[27]我國真的這么例外嗎？其實(shí)，即便按照現(xiàn)行法規(guī)定的實(shí)質(zhì)，也可以仍然要求其必須取得法人資格，特殊點(diǎn)僅僅在于舉辦者在章程中承諾對(duì)法人的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任即可。這些活動(dòng)根本不必進(jìn)行任何申請(qǐng)和批準(zhǔn)，因?yàn)榧儗俸戏ɑ顒?dòng)。工商登記賦予的是進(jìn)行營利性活動(dòng)的資格，有了收費(fèi)行為就意味著有可能因此而盈利。信托制度源于英國法，我國也進(jìn)行了借鑒，于2001年頒布了《信托法》，其中