【正文】 爭規(guī)則談判中，我國應(yīng)該有選擇地采取積極促成態(tài)度，爭取在國際法體系中形成代表中國利益的話語權(quán)，構(gòu)建在多邊貿(mào)易體制中的競爭規(guī)則。 [5]例如，在1947年，當(dāng)美國政府試圖從一個設(shè)在加拿大的美國公司的子公司手中獲取文件時，加拿大的多倫多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機(jī)關(guān)提供違反公共利益的文件和證據(jù)；1980年，英國頒布貿(mào)易利益保護(hù)法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害賠償金的被告企業(yè)向勝訴方索還超額賠償金的權(quán)利，這被稱為“賠償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律，禁止對外國政府的反壟斷訴訟開示證據(jù)。 [12]鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版，第292頁。 InternationalLaw，Vol 10：191，1999，. [25]日本公正交易委員會（JFTC），國際合作網(wǎng)：// ：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版。 Antitrust Enforcement and the Myth of International Consensus，Duke Journal of Comparativeamp。 Matsushita，Thomas ，Petros ，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，Oxford University Press，2003. ：《經(jīng)濟(jì)全球化下的競爭法的新發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版。 [23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at ：// [17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/ [10]Imperial Chemical Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.該案中美國第2巡回法院法官Hand指出，如果外國企業(yè)在美國境外訂立的協(xié)議“意圖是影響美國的出口，且事實(shí)上影響了對美國的出口”，得適用美國反托拉斯法。為了應(yīng)對跨國壟斷行為日益增加的挑戰(zhàn)，我國應(yīng)該和其他國家建立反壟斷法雙邊合作協(xié)議并采取靈活應(yīng)對的策略方針。 五、結(jié)　　語我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在雙邊信息交流與相互通報上積極對外合作，在協(xié)商調(diào)查或者更詳盡的義務(wù)承擔(dān)上則應(yīng)該謹(jǐn)慎因應(yīng)。對于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據(jù)其行為特征以及對國內(nèi)市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態(tài)度。第三種方式是既要達(dá)到對境外的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的目的，又充分考慮到對方的國家利益以及管轄權(quán)沖突問題，通過雙邊合作確保反壟斷法的域外實(shí)施效力。由于經(jīng)營者集中規(guī)制涉及國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策甚至是國家利益，各國對外國企業(yè)收購本國相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)的集中行為都比較敏感。我國《反壟斷法》雖然規(guī)定由國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)反壟斷工作，但是按照目前的架構(gòu)，國務(wù)院反壟斷委員會如何發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)的職能還是一個很不明確的問題。從商務(wù)部已經(jīng)裁決并公布的幾件經(jīng)營者集中案件來看，裁決中認(rèn)定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產(chǎn)生的卻沒有進(jìn)行理論性的論證和詳細(xì)說明。 四、我國反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建 最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實(shí)是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機(jī)關(guān)的雙邊合作得到根本解決。在司法主導(dǎo)型的美國，法院對于反托拉斯法的執(zhí)法有最終裁判權(quán)，而法院并不受反壟斷法雙邊協(xié)定的約束。這種法律理念以及對壟斷行為認(rèn)知上的差別常會導(dǎo)致歐美反壟斷主管機(jī)關(guān)在具體案件的審理上出現(xiàn)不同觀點(diǎn)，而且這種基于理念以及認(rèn)知上的差異不可能通過雙邊合作協(xié)定來解決。該項(xiàng)內(nèi)容一般規(guī)定當(dāng)事國只在本國法律許可的范圍內(nèi)提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。（2）規(guī)定積極禮讓的原則。 1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署《美國政府和歐洲共同體委員會關(guān)于適用競爭法的協(xié)定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又簽署了《美國政府和歐洲共同體之間關(guān)于在執(zhí)行競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》。歐美反壟斷主管機(jī)關(guān)正是在一系列經(jīng)營者集中案件的審理以及出現(xiàn)分歧之后，意識到進(jìn)行反壟斷法執(zhí)法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進(jìn)程。[20]對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進(jìn)外國的資金以及先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，但是跨國并購也帶來東道國的經(jīng)營自主權(quán)的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價原材料、節(jié)約勞動力成本以及傾銷產(chǎn)品的地點(diǎn)。 發(fā)生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機(jī)關(guān)共同面對的一樁國際卡特爾案例。[13]近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾的處罰力度，對違法企業(yè)在全球范圍內(nèi)的上年度營業(yè)額可以征收不超過10%的罰款。自20世紀(jì)70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協(xié)議以來，發(fā)達(dá)國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協(xié)定。 “如何適用”主要涉及程序管轄權(quán)的問題，就反壟斷法的域外適用而言，這種程序管轄權(quán)又區(qū)分為調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)。在這里，“是否適用”是要解決立法管轄權(quán)的問題。[12]時至今日，可以認(rèn)為世界上擁有反壟斷法的多數(shù)國家都接受或者采納了“效果原則”，反壟斷法域外管轄已經(jīng)成為多數(shù)國家的一項(xiàng)共同選擇。該案中，歐洲委員會認(rèn)為該起合并將產(chǎn)生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體競爭法是基于該合并對共同體市場產(chǎn)生即時、實(shí)質(zhì)性并且是可以看到的限制競爭效果。雖然各國對于反托拉斯法域外管轄加以指責(zé)，但是這種指責(zé)并不能真正影響反托拉斯法的執(zhí)行。[8]修訂后的指南明確指出，被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行國際禮讓分析。[4]效果原則的基本思路是，即使某種行為發(fā)生在國外，如果這種行為對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或者限制效果，可以適用國內(nèi)相關(guān)法律。2004年7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿(mào)易談判中討論貿(mào)易與競爭政策課題。反壟斷法在傳統(tǒng)民商法保護(hù)契約自由、主體平等的法律理念基礎(chǔ)上，通過國家的干預(yù)來防范企業(yè)以聯(lián)合、合并等方式來實(shí)施剝削或壓榨中小企業(yè)和消費(fèi)者，防止企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)權(quán)利，維護(hù)市場競爭中的實(shí)質(zhì)公平。反壟斷法域外管轄主要集中在國際卡特爾以及跨國并購領(lǐng)域，其本質(zhì)是要通過反壟斷法的域外管轄來規(guī)制跨越國界的壟斷行為，維護(hù)國內(nèi)市場的競爭秩序以及國家利益?？鐕驹谔岣呷蚍秶鷥?nèi)的資源配置效率的同時，也開始掙脫一國國內(nèi)法律的約束，游走于各國之間以躲避其應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。[1]二戰(zhàn)之后，美國政府曾經(jīng)試圖建立一個世界貿(mào)易組織（ ITO），并設(shè)想在其中納入對跨國公司的限制競爭行為的規(guī)范，但是由于美國國會和政府在相關(guān)議題上的觀點(diǎn)不一致，這種試圖在國際法層面設(shè)立跨國公司行為規(guī)范的努力無功而返。[5]面對反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力，美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。[9]歐洲委員會還形成了自身的域外管轄原則，即“單一經(jīng)濟(jì)體”理論。 反壟斷法域外管轄制度是指當(dāng)違法行為的一部分或者全部發(fā)生在國外，或者實(shí)施了違法行為的企業(yè)在國外或者其財(cái)產(chǎn)在國外，但是行為卻對國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的情況下，是否以及如何適用國內(nèi)反壟斷法的制度。調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)直接涉及對其他主權(quán)國家領(lǐng)域內(nèi)的國內(nèi)企業(yè)或者行為的調(diào)查和執(zhí)法，這種權(quán)限的行使蘊(yùn)含著深刻的主權(quán)沖突。 目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上不承認(rèn)外國立法在國內(nèi)的域外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。國際卡特爾則是指這種協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為是由進(jìn)行跨國經(jīng)營活動的企業(yè)所從事，并且其排除、限制競爭的效果體現(xiàn)在國外的壟斷行為。[15]但值得注意的是，日本公正交易委員會命令繳納的238萬日元的課征金只對日本企業(yè)普利司通一家發(fā)出，并沒有對外國企業(yè)發(fā)出。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場，故而各國對國際卡特爾行為進(jìn)行從嚴(yán)制裁有著廣泛的共識，對國際卡特爾的域外管轄已經(jīng)成為各國反壟斷主管機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)，這種管轄一般不會引發(fā)反壟斷法的管轄權(quán)沖突問題。另一方面，由于各國的反壟斷法理念以及執(zhí)法方式上的差異，各國反壟斷主管機(jī)關(guān)依據(jù)本國法律對于集中行為進(jìn)行審查時，不可避免地出現(xiàn)對于限制競爭效果的不同評價。但是，歐洲委員會認(rèn)為合并會加強(qiáng)波音公司在世界市場