工程分包法律問題探討(存儲版)
【正文】 一些與承包人協(xié)作、參與施工的內(nèi)容，比如統(tǒng)一管理財務、技術、質檢、安全等，并約定一些檢查監(jiān)督措施。較早的觀點認為，內(nèi)部承包協(xié)議雙方有一定的隸屬關系，不是完全平等的民事法律關系，因此法院不宜按民事案件受理。目前各地法院基本采取了從寬的態(tài)度，按平等主體之間的民事案件立案在各個地方已不會有太大阻礙。 與工程承包有關的法律文件，比如最高人民法院關于原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛是否受理問題的復函(2003年8月28日 [2003]民立他字第3號)認為，原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處符合最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條第(9)項規(guī)定的“其他組織”的條件，其作為原告起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營關系，人民法院應予受理?！ ∽h要托出來，前面第一個案例是把全部項目工程中的幾棟樓分包出去，即現(xiàn)實中借用資質的情況和掛靠經(jīng)營的情況有些類似，不再展開講。 轉包(包括肢解分包)，非法分包、借用資質都是法律明令禁止的，并且是違法無效的。相對應地，在勞務分包的條件下，勞務分包人是自行管理的，在未與發(fā)包人簽訂合同的情況下，只對與己方有合同關系的承包人負責，不直接對發(fā)包人承擔責任。有違法所得的，予以沒收?！ 〕邪鼏挝挥星翱钜?guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！ ∪绻粧炜糠胶娃D包方派出項目管理人員、工程技術人員、部分出資、提供某些專用設備和操作人員、履行相應的檢查、監(jiān)督、指導、服務等，參與部分管理，就可以認定為不構成轉包而使之有效?！ ≌_運用停工抗辯權及施工方的解約權?！ ≡诠こ淌┕さ拈_工階段，承發(fā)包雙方在合同中約定有工程預付款條款的，發(fā)包人的先履行義務是按約支付預付款?！ 〗杷痉C關，借程序權利，完成自己不能完成的事項。5%以內(nèi)(含5%)的，其價差由承包人承擔或受益?！ 嵤┮荒甓鄟?，我們戰(zhàn)斗在一線的律師們發(fā)現(xiàn)中看不好用。仔細找一找最高法院、各地法院的審判工作意見、會議紀要和領導講話等，都可以發(fā)現(xiàn)，但對于施工成本上漲造成的工程總造價上漲，給施工企業(yè)的造成的顯失公平、無法達成合同目的、巨大虧損等，法院還是給予關注和同情的。9 / 9。所以一般地，除設計變更和增加工程量外，目前法院支持沒有風險幅度的“包死價”作法占了上風。隨著經(jīng)歷了2008年建材價格異常波動的一大批工程陸續(xù)進入竣工結算期，這類案件有集中突現(xiàn)的苗頭，如果不及時應對，對工程施工行業(yè)健康發(fā)展十分不利。 然而到了2007年，隨著全球經(jīng)濟從過熱到經(jīng)濟危機，現(xiàn)實給建設工程業(yè)內(nèi)提出一系列問題：建設施工合同的自由約定應否加以限制?即風險幅度漲跌多大幅度以內(nèi)按合同執(zhí)行，超過多大幅度應當執(zhí)行分擔原則?一旦黑字落到白紙上，“賣身契”也合法，再去推翻就像去碰高壓線，是不是有過分之嫌? 行業(yè)主管部門規(guī)章政令則與法院的態(tài)度有所不同，如原建設部令第107號文“固定價格”合同并非是絕對的“包死價”合同，而是風險幅度以內(nèi)不調整。對于發(fā)包人未按約支付預付款，承包人能否行使先履行抗辯權，中止履行合同義務即停止施工、要求順延工期和損失賠償，一般都會根據(jù)承包人是否能舉證證明其已經(jīng)催告并依約給予發(fā)包人合理期限而加以判定?！毙惺瓜嚷男锌罐q權須具備兩個條件：一是當事人之間訂有對價關系的雙務合同。 巧借實際施工人地位，直接起訴。 只要內(nèi)部承包人持有結算證明、對帳單、欠條等欠款的充分證據(jù)，法官往往不會在是不是內(nèi)部承包、能不能代表班組全體人員等這些問題上糾纏，而直接作為欠工程款或者普通債務糾紛處理?！ 〉诹邨l 承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級。建筑法第六十五條 第2款：超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級。這里的連帶責任主要是工程質量等方面的責任，一般不涉及非法所得的收繳等責任。我們知道住宅項目需要進行招標承包，如果總承包人有資質完成，而開發(fā)商指定分包人，就是一種肢解發(fā)包。有的還會利用類似聯(lián)合體投標之類的方式瞞天過海?！ 炜拷?jīng)營和借用資質。第二，答復中沒有絕對排除法院管轄。反之，先簽訂承包協(xié)議，再去投標中標簽訂總承包合同的，掛靠的嫌疑較大?！ ?nèi)部承包和掛靠界線模糊，很難區(qū)分清楚，兩者一個合法有效，一個違法無效。另一方面，對于分包人來講，有可能當總承包人出現(xiàn)問題時，不能直接請求發(fā)包人承擔責任，享受不到發(fā)包方的付款保證，也無法行使工程款優(yōu)先權等一系列權利。 雙方合同約定的結算條款是：甲方(二局項目部)根據(jù)本合同《工程分項目勞務費用清單》相應的勞務單價和乙方(公路工程公司)實際完成并經(jīng)甲方、監(jiān)理和業(yè)主認可合格工程量進行驗工計價?！ ∽⒁夥职贤P系的相對性問題。(二)在材料交接、進場、入庫、使用時，在墊資手續(xù)和領款手續(xù)上，要寫明是代購材料，特別是如果有大宗采購材料的情況，一定要明示為受托代購。從律師法律實務的角度強調，這種認可必須是書面的，比如通過工作聯(lián)系單、會議紀要、簽證、通知、說明等等。這說明對分包人的挑選，總承包人實際上責任重大。如果把一個工程項目中的某項專業(yè)工作再發(fā)包給有相關資質的施工人施工，就是專業(yè)分包。三是帶資施工的企業(yè)不得要求分包單位墊資?！ 栴}1：誰是分包人?原告王某，還是市建設總公司(三處)? 問題2：這是合法分包還是違法分包? 本律師認為：名為分包，實為肢解轉包。工程分包(轉包)法律問題探討 高富國 第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限 先看兩個案例： 案例一：原告王某，被告七局?！ 『蠼?jīng)法院調
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