【正文】 　　[42]也有學(xué)者提出銀行業(yè)具有一定的自然壟斷屬性，依據(jù)為：銀行業(yè)通過吸收存款來發(fā)放貸款賺取利差，其高負(fù)債經(jīng)營決定了資本量大，并且規(guī)模越大、信用度越高、平均成本越低，規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征明顯；銀行業(yè)的負(fù)債業(yè)務(wù)、資產(chǎn)業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)等名目繁多的業(yè)務(wù)體系，使其具有非常典型的范圍經(jīng)濟(jì)特征；在營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、銀行卡、網(wǎng)上銀行、結(jié)算體系成為銀行業(yè)主要競爭力的時候，銀行業(yè)的成本次可加性也越來越突出?！　35]張江莉：《反壟斷法對壟斷性監(jiān)管的規(guī)范——從“電子監(jiān)管網(wǎng)”到“綠壩軟件”》，載《中國法學(xué)》2010年第4期?！　32]此為臺灣地區(qū)1999年修正“公平交易法”第46條時官方表述的修正理由?！　29]W　　[23]夏青：《閻慶民：近50%股份制銀行有民間資本介入》，載《證券日報》2012年3月4日第A2版。”　　[19]參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》第23頁?！　14]《商業(yè)銀行提高開戶門檻 向小企業(yè)強(qiáng)加風(fēng)險》，來源：，2012年12月12日訪問?！　7]主要包括五家大型商業(yè)銀行和股份制商業(yè)銀行?！　　咀髡吆喗椤拷购?，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。政府管制與反壟斷都是國家管理經(jīng)濟(jì)的基本方式，應(yīng)屬政府管制的事項(xiàng)，就不應(yīng)期望反壟斷法來解決。另外，由于管制的潛移默化影響，現(xiàn)行銀行對一些競爭性業(yè)務(wù)也缺乏競爭意識，常常表現(xiàn)為一家銀行新增或調(diào)整收費(fèi)項(xiàng)目，其他銀行馬上跟上——由于銀行間沒有意思聯(lián)絡(luò)或難以證明存在意思聯(lián)絡(luò)，反壟斷法并不能禁止這類行為。按照《價格法》規(guī)定，這類服務(wù)可以實(shí)行政府定價或政府指導(dǎo)價。商業(yè)銀行不同于普通商事企業(yè)，它享受著諸多法律特權(quán)，占用了更多的公共資源：它們被允許在高杠桿基礎(chǔ)上吸收公眾存款；它們從避免競爭過烈的市場準(zhǔn)入控制中獲得競爭利益；在遭遇財(cái)務(wù)困難時，它們可能得到中央銀行作為最后貸款人提供的流動性支持以及政府動用公共資金實(shí)施的緊急援救；具有系統(tǒng)性影響的大型銀行更是從政府顯性或隱性的“太大不宜倒”政策中獲得了補(bǔ)貼。融資渠道多元化之后，如果銀行存貸利差過大，市場機(jī)制會使人們轉(zhuǎn)向民間金融——不論向民間金融貸款，還是向民間金融存款，都會以市場化的方式將利率調(diào)至均衡水平。盡管單從數(shù)據(jù)看，我國的存貸利差并不比其他國家大，[37]但這里必須考慮的一個重要現(xiàn)實(shí)是，我國當(dāng)前金融市場不發(fā)達(dá)、銀行間接融資占比近80%。一般許可指對符合條件的主體直接發(fā)放許可證，無特殊限制；特殊許可即特許，是指除了一般的法定條件外，還對申請人有特別限制的許可?！　∫龅綔?zhǔn)入上的公平對待，需要作出以下制度努力：　　第一，增加審批的可預(yù)見性。改變這種不合理現(xiàn)狀就需要拓展融資渠道，降低銀行間接融資在整個社會的資金配給中的比例，當(dāng)務(wù)之急是適度賦予民間金融合法地位。[35]我國商業(yè)銀行準(zhǔn)入審批中的問題可能就在于此。我國《立法法》第83條明確規(guī)定，只有“同一機(jī)關(guān)”制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，才優(yōu)先適用特別規(guī)定。我國也有相關(guān)規(guī)定，如《煙草專賣法》明確規(guī)定了煙草專賣制度。[33]　　所以說，反壟斷法盡管可以適用于管制領(lǐng)域，但這種適用可能因特別法的優(yōu)先效力而受到限制。由于市場競爭具有普遍價值，政府通過管制而欲實(shí)現(xiàn)的價值一般不得消除或限制競爭，因而作為一般法的反壟斷法原則上就被賦予了適用于一切經(jīng)濟(jì)活動的法律地位。例如，為了確保食品安全，食品行業(yè)的市場準(zhǔn)入制度很嚴(yán)格，但食品行業(yè)競爭異常充分。政府管制的領(lǐng)域較為廣泛，且處于不斷變動的過程之中。雖然“貸款管下限、存款管上限”的做法與利率市場化的目標(biāo)更近了一步，但同時也給銀行獲取暴利創(chuàng)造了條件。這就解釋了為什么那些從事民間借貸的地下錢莊，完全有財(cái)力發(fā)起設(shè)立銀行卻仍冒著巨大的法律風(fēng)險從事地下金融活動，也給了當(dāng)前百多家城市商業(yè)銀行中沒有一家屬純粹的民營銀行這看似不合理的現(xiàn)象一個再合理不過的注腳。我國目前商業(yè)銀行準(zhǔn)入制度中的最大問題就出現(xiàn)在執(zhí)行領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為看似制度解禁了，但設(shè)立商業(yè)銀行還是極其困難的。制度上，我國《商業(yè)銀行法》并未禁止民間資本和個人成為銀行股東；從“36條”到新“36條”，國家對民間資本進(jìn)入銀行業(yè)也一直持比較開放的態(tài)度；《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》還明確規(guī)定，“農(nóng)村商業(yè)銀行的發(fā)起人以原農(nóng)村信用社的社員為基礎(chǔ)，并吸收農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織參加”。國務(wù)院1986年的《銀行管理暫行條例》、1998年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，中國人民銀行1996年的《貸款通則》、2002年的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，以及最高法院的司法解釋、監(jiān)管部門的答復(fù)等文件，[22]對非正規(guī)金融即民間金融都基本持否定態(tài)度。根據(jù)銀監(jiān)會數(shù)據(jù)，2011年銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的收入構(gòu)成中，利息收入即存貸款凈息差（Net Interest Margin，簡稱NIM））構(gòu)成了其收入的最主要部分，%（數(shù)據(jù)請參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》）。以壟斷屬性來認(rèn)定銀行暴利的根源，更多地是一種情感判斷，而不具有明確的法律依據(jù)。[16]我國反壟斷法雖然沒有規(guī)范相對優(yōu)勢地位濫用行為，但已經(jīng)注意到了相對優(yōu)勢地位的客觀存在，并將其作為判斷某一市場主體是否具有支配地位的重要因素。原因很簡單，任何一家商業(yè)銀行或某幾家商業(yè)銀行聯(lián)合體都難以被認(rèn)定具有市場支配地位，進(jìn)而就不可能實(shí)施所謂的濫用市場支配地位行為。更重要的是，認(rèn)定集體市場支配地位還有一個重要前提，即這幾個經(jīng)營者之間統(tǒng)一行動、沒有競爭，否則又如何能將其捆綁起來作為一體來看待？而在我國銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)中，五大國有商業(yè)銀行之間顯然是存在競爭關(guān)系的。人們在指責(zé)銀行暴利時，也不是說所有的銀行都能獲取暴利，矛頭集中指向的是幾家大型商業(yè)銀行。不論從狀態(tài)還是行為的角度來看，說銀行業(yè)具有壟斷屬性都是很難站得住腳的；退一步說，盡管銀行實(shí)施了一些壟斷行為，獲取了一些壟斷利潤，但這很難構(gòu)成銀行暴利的主要來源。[5]　　當(dāng)壓倒性的聲音都在說要打破銀行業(yè)的壟斷地位時，我們基本相信了銀行業(yè)是壟斷行業(yè)，也相信正是這種壟斷地位使得銀行獲得了超額的壟斷利潤。據(jù)深圳證券信息公司數(shù)據(jù)中心對滬深兩市上市公司披露的2011年年報的統(tǒng)計(jì)。管制與反壟斷作為國家管理經(jīng)濟(jì)的兩種手段，具有相對獨(dú)立性及各自適用范圍，以反壟斷法來審查管制行為，效果極其有限。因而，控制銀行暴利的途徑應(yīng)該是放松管制而非反壟斷。對比的結(jié)果是，%，%。但銀行業(yè)真的如石油、電力等行業(yè)一樣具有壟斷屬性嗎？從法律制度尤其是反壟斷法律制度層面追問這一問題，我們需要的是冷靜的理性分析，而不能僅僅作出沖動的感性判斷?！　∈紫?，社會在指責(zé)銀行壟斷時，并不是說某家銀行處于壟斷地位，而是從整體上說銀行業(yè)處于壟斷狀態(tài)，這是一種與現(xiàn)實(shí)不符的說法。例如，2011年大型商業(yè)銀行（工農(nóng)中建交五行）?！　≡俅?，商業(yè)銀行既然不具有壟斷狀態(tài)，那么其是否實(shí)施了壟斷行為，這些壟斷行為是否構(gòu)成了暴利的主要來源呢？盡管民眾對商業(yè)銀行從事壟斷行為的指責(zé)從未停過，但只要理性分析便可知，現(xiàn)實(shí)中商業(yè)銀行的很多看似不合理的行為，如果嚴(yán)格以反壟斷法來判斷，只有很少部分可能構(gòu)成壟斷，大部分的不合理行為，最多可以被認(rèn)定為理論上的濫用“相對優(yōu)勢地位”行為，而濫用相對優(yōu)勢地位行為并不同于我國反壟斷法中的濫用市場支配地位行為，因而并不屬于違法的壟斷行為。　　當(dāng)然，商業(yè)銀行的這些行為不違反反壟斷法，并不意味著它們就沒有問題。[17]另需明確的是，濫用相對優(yōu)勢地位行為雖然不屬于壟斷行為，但其不合理性在實(shí)踐中已廣為人知，我國目前也有相關(guān)法律文件明確規(guī)范這類行為，但主要限于大型超市利用其優(yōu)勢地位損害供貨商權(quán)益的行為，如商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局于2006年聯(lián)合發(fā)布的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》，以及上海市商業(yè)委員會和上海市工商行政管理局在2002年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范超市收費(fèi)的意見》。這種情感判斷在出現(xiàn)普通大眾身上無可厚非，但欲深入銀行業(yè)的制度變革，則必須找到銀行業(yè)暴利的真正原因。盡管這一數(shù)據(jù)是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的綜合數(shù)據(jù)，[20]但基本能反映商業(yè)銀行收入結(jié)構(gòu)。這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)是確立了金融機(jī)構(gòu)從事金融活動的法定身份，尤其將存貸業(yè)務(wù)專賦銀行類金融機(jī)構(gòu)享有。從客觀現(xiàn)實(shí)看，除國有銀行外，民間資本在銀行業(yè)已占據(jù)了“半壁江山”。這一現(xiàn)象被人們形象地成為“玻璃門”——如同大道上豎有一塊透明玻璃，路牌指示前途可入，但真正走上去就會頭破血流，而這個“玻璃門”盡管無人提起卻盡人皆知。[27]也就是說，盡管經(jīng)濟(jì)需求測試這類考慮因素在法律規(guī)范層面明確地被刪除了，但任何商業(yè)銀行的設(shè)立審批中都不開監(jiān)管的實(shí)質(zhì)權(quán)衡?！　∷?、管制與壟斷、反壟斷法　　由上可知，銀行業(yè)在我國是高度管制的行業(yè)，銀行暴利的制度根源在于管制，體現(xiàn)在限制融資渠道、嚴(yán)格市場準(zhǔn)入及利率不當(dāng)管制三個方面。通常，政府管制包括經(jīng)濟(jì)性的和社會性的兩個方面，前者基于經(jīng)濟(jì)目的（如經(jīng)濟(jì)效率、有效競爭），后者則主要考慮社會目標(biāo)（如消費(fèi)安全、環(huán)境保護(hù)）?！　∷钥偟膩碚f，只有政府對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制有可能導(dǎo)致這一行業(yè)的壟斷，對信息不對稱行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制以及社會性管制一般與壟斷沒有關(guān)聯(lián)。[31]這是原則，管制領(lǐng)域也應(yīng)如此，可是，但凡原則都有例外。一方面，如果受管制企業(yè)的某些行為看似壟斷，但基于特別法的授權(quán)，則不能以反壟斷法禁止之。這事實(shí)上是以法律形式在煙草領(lǐng)域排除了競爭，是立法機(jī)關(guān)的限制競爭行為，但是由于《煙草專賣法》同《反壟斷法》具有相同等級，其關(guān)于限制競爭的規(guī)定應(yīng)被視為特別法，故不能認(rèn)為違反了《反壟斷法》。據(jù)此，對不同層級之間的法律沖突，如行政法規(guī)與法律不一致或部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致，是不可能優(yōu)先適用下位法的。立法中雖已明確取經(jīng)濟(jì)需求測試及數(shù)量限制的要求，但現(xiàn)實(shí)中的銀行準(zhǔn)入還明