【正文】 可多有數(shù)量限制，即滿足法定條件也未必能獲得許可?！　〉诙?，明確銀監(jiān)會審批的性質(zhì)。我國當前的銀行準入審批，就被批評為銀監(jiān)會內(nèi)部掌握的審批權(quán)。對民間資本來說，銀監(jiān)會的擔心可能來自民間資本公司的自身治理結(jié)構(gòu)不健全，信用狀況不佳等方面，這種擔心為確保銀行業(yè)安全所必需，但現(xiàn)行銀行業(yè)的資本結(jié)構(gòu)足以說明銀監(jiān)會確屬過慮了。這已是社會共識。　?。ㄒ唬┓潘晒苤频幕痉矫妗　》潘晒苤频氖滓胧┦峭卣谷谫Y渠道。立法中雖已明確取經(jīng)濟需求測試及數(shù)量限制的要求，但現(xiàn)實中的銀行準入還明顯有數(shù)量限制。[34]　　第二，盡管反壟斷法審查管制制度的空間有限，但如果管制機關不合理地執(zhí)行管制制度，則可能不符合反壟斷法要求。據(jù)此，對不同層級之間的法律沖突，如行政法規(guī)與法律不一致或部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致，是不可能優(yōu)先適用下位法的。試圖將銀行業(yè)管制納入反壟斷法審查框架，或期望反壟斷法來破除銀行業(yè)的高度管制屬性，都是不切實際的幻想。這事實上是以法律形式在煙草領域排除了競爭，是立法機關的限制競爭行為，但是由于《煙草專賣法》同《反壟斷法》具有相同等級，其關于限制競爭的規(guī)定應被視為特別法，故不能認為違反了《反壟斷法》。原因很簡單，這類行為即便不合理地產(chǎn)生了壟斷，也會被視為國家壟斷而作為反壟斷法的適用除外或豁免。一方面，如果受管制企業(yè)的某些行為看似壟斷，但基于特別法的授權(quán)，則不能以反壟斷法禁止之。我國臺灣地區(qū)普遍觀點認為，“公平交易法就規(guī)范競爭行為之事務，屬于一般法，至于其他基于特定目的而訂定之法律，其中涉及競爭行為事務者，在該特別法之規(guī)范范圍內(nèi)，自應屬競爭行為事務之特別法”。[31]這是原則，管制領域也應如此，可是，但凡原則都有例外。所以在歷史上，受管制的產(chǎn)業(yè)以及政府管制行為本身是否需要接受反壟斷法審查一直爭論不休?！　∷钥偟膩碚f，只有政府對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟性管制有可能導致這一行業(yè)的壟斷，對信息不對稱行業(yè)的經(jīng)濟性管制以及社會性管制一般與壟斷沒有關聯(lián)。這就是為什么石油開采、電力、電信、鐵路、供水、供電與銀行、保險等在我國同屬高度管制的行業(yè)，卻有些屬于壟斷行業(yè)有些仍處于高度競爭之中的重要原因。通常，政府管制包括經(jīng)濟性的和社會性的兩個方面，前者基于經(jīng)濟目的（如經(jīng)濟效率、有效競爭），后者則主要考慮社會目標（如消費安全、環(huán)境保護）?！　∫卮疬@一問題，就要分析政府管制與反壟斷的關系?！　∷?、管制與壟斷、反壟斷法　　由上可知，銀行業(yè)在我國是高度管制的行業(yè)，銀行暴利的制度根源在于管制，體現(xiàn)在限制融資渠道、嚴格市場準入及利率不當管制三個方面。近年來從緊的貨幣政策，尤其是貸款數(shù)量的國家控制，使得貸款市場嚴重供不應求，所以貸款利率自2008年底以來一路上升。[27]也就是說，盡管經(jīng)濟需求測試這類考慮因素在法律規(guī)范層面明確地被刪除了，但任何商業(yè)銀行的設立審批中都不開監(jiān)管的實質(zhì)權(quán)衡。這決定了商業(yè)銀行準入實際上是一種競爭性資源的分配，審批機關在決定是否準入商業(yè)銀行時會考慮多種因素，如區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有銀行數(shù)量、布局極其競爭狀況。這一現(xiàn)象被人們形象地成為“玻璃門”——如同大道上豎有一塊透明玻璃，路牌指示前途可入，但真正走上去就會頭破血流，而這個“玻璃門”盡管無人提起卻盡人皆知?！　‘斎?，對我國的銀行準入制度也有人提出批評，如認為制度不統(tǒng)一（中外資銀行分立準入標準、不同中資銀行的準入標準也有較大差異）[25]、資金及人員等門檻較高。從客觀現(xiàn)實看，除國有銀行外，民間資本在銀行業(yè)已占據(jù)了“半壁江山”。強調(diào)金融活動的正規(guī)定固然是為了維護金融秩序，尤其是要確保國家信貸政策能正常執(zhí)行，但其弊端顯而易見，故近年來有關民間金融合法化的呼聲越來越高，國家也在逐步引導民間金融走向陽光化、規(guī)范化，最終合法化。這些規(guī)定的實質(zhì)是確立了金融機構(gòu)從事金融活動的法定身份，尤其將存貸業(yè)務專賦銀行類金融機構(gòu)享有。差距是明顯的，那么為什么銀行能賺取如此高的息差收入？換言之，為什么存貸利率差如此巨大銀行還能將貸款發(fā)放出去？銀行又憑什么能維持如此之高的存貸利率差？　　原因很簡單，銀行業(yè)在我國目前是高度管制的行業(yè)。盡管這一數(shù)據(jù)是銀行業(yè)金融機構(gòu)的綜合數(shù)據(jù)，[20]但基本能反映商業(yè)銀行收入結(jié)構(gòu)。　　分析銀行暴利時，銀行自身原因應予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽視。這種情感判斷在出現(xiàn)普通大眾身上無可厚非，但欲深入銀行業(yè)的制度變革，則必須找到銀行業(yè)暴利的真正原因。退一步說，即便能證明商業(yè)銀行實施了各種壟斷行為，但因這些壟斷行為所獲得的利潤，能構(gòu)成銀行暴利的主要來源嗎？肯定不能，因為盡管近年來我國商業(yè)銀行收費項目和傭金收入持續(xù)增長，但其利潤的主要來源還是存貸款利息差，[19]而這種利息差很難靠各種零星的壟斷行為來維持。[17]另需明確的是，濫用相對優(yōu)勢地位行為雖然不屬于壟斷行為，但其不合理性在實踐中已廣為人知，我國目前也有相關法律文件明確規(guī)范這類行為，但主要限于大型超市利用其優(yōu)勢地位損害供貨商權(quán)益的行為，如商務部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局于2006年聯(lián)合發(fā)布的《零售商供應商公平交易管理辦法》，以及上海市商業(yè)委員會和上海市工商行政管理局在2002年發(fā)布的《關于規(guī)范超市收費的意見》。其二，隨著銀監(jiān)會新的《商業(yè)銀行服務價格管理辦法》不日出臺，以及價格主管部門制定的關于銀行服務價格政府定價和政府指導價目錄的同時頒布，商業(yè)銀行的不合理收費行為自然會有所消解。　　當然，商業(yè)銀行的這些行為不違反反壟斷法，并不意味著它們就沒有問題。其他幾類行為，社會公眾在指責其壟斷時，多將其看作濫用市場支配地位行為，這些行為的名稱或表現(xiàn)形式也的確和濫用市場支配地位行為較為接近。　　再次，商業(yè)銀行既然不具有壟斷狀態(tài)，那么其是否實施了壟斷行為，這些壟斷行為是否構(gòu)成了暴利的主要來源呢？盡管民眾對商業(yè)銀行從事壟斷行為的指責從未停過，但只要理性分析便可知，現(xiàn)實中商業(yè)銀行的很多看似不合理的行為，如果嚴格以反壟斷法來判斷，只有很少部分可能構(gòu)成壟斷，大部分的不合理行為，最多可以被認定為理論上的濫用“相對優(yōu)勢地位”行為，而濫用相對優(yōu)勢地位行為并不同于我國反壟斷法中的濫用市場支配地位行為，因而并不屬于違法的壟斷行為?！　￡P于市場支配地位，我國反壟斷法還規(guī)定了一種特殊情形，即集體市場支配地位，具體包括：兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二；三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三。例如，2011年大型商業(yè)銀行（工農(nóng)中建交五行）。[8]所以總的來說，我國銀行業(yè)之間的競爭相當激烈，不可能屬于壟斷行業(yè)?！　∈紫?，社會在指責銀行壟斷時，并不是說某家銀行處于壟斷地位，而是從整體上說銀行業(yè)處于壟斷狀態(tài)，這是一種與現(xiàn)實不符的說法。[6]　　在法律意義上，壟斷可涵蓋兩層含義：壟斷狀態(tài)（或稱壟斷地位）與壟斷行為。但銀行業(yè)真的如石油、電力等行業(yè)一樣具有壟斷屬性嗎？從法律制度尤其是反壟斷法律制度層面追問這一問題，我們需要的是冷靜的理性分析，而不能僅僅作出沖動的感性判斷。溫家寶總理在南方調(diào)研時也說，“銀行獲得利潤太容易了。對比的結(jié)果是，%，%。盡管有人否認“銀行暴利”說，[3]但隨著上市公司2011年年報的逐漸披露，數(shù)據(jù)還是頗能說明一些問題。因而，控制銀行暴利的途徑應該是放松管制而非反壟斷。銀行暴利的法律控制：放松管制而非反壟斷管制與反壟斷作為國家管理經(jīng)濟的兩種手段，具有相對獨立性及各自適用范圍，以反壟斷法來審查管制行為，效果極其有限。一場關于銀行暴利的爭論由此拉開序幕。據(jù)深圳證券信息公司數(shù)據(jù)中心對滬深兩市上市公司披露的2011年年報的統(tǒng)計。關于這一問題，坊間、商界與學界傾向于認為銀行暴利源自“壟斷”。[5]　　當壓倒性的聲音都在說要打破銀行業(yè)的壟斷地位時，我們基本相信了銀行業(yè)是壟斷行業(yè)，也相信正是這種壟斷地位使得銀行獲得了超額的壟斷利潤。是否構(gòu)成壟斷，也非情感判斷的產(chǎn)物，而需要嚴格的法律認定。不論從狀態(tài)還是行為的角度來看，說銀行業(yè)具有壟斷屬性都是很難站得住腳的；退一步說，盡管銀行實施了一些壟斷行為，獲取了一些壟斷利潤，但這很難構(gòu)成銀行暴利的主要來源。根據(jù)銀監(jiān)會發(fā)布的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》，截至2011年底，我國市場上的商業(yè)銀行包括大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行及外資銀行等共400多家；其中，內(nèi)資商業(yè)銀行就有370多家，能參與全國競爭的銀行也有20家左右；[7]外資銀行中，外商獨資銀行37家，合資銀行2家；此外，還有外國銀行在我國設立了94家分行。人們在指責銀行暴利時，也不是說所有的銀行都能獲取暴利，矛頭集中指向的是幾家大型商業(yè)銀行。更為重要的是，社會在將壟斷作為銀行暴利根源看待時，顯然也不是指某一家銀行具有市場支配地位。更重要的是，認定集體市場支配地位還有一個重要前提，即這幾個經(jīng)營者之間統(tǒng)一行動、沒有競爭，否則又如何能將其捆綁起來作為一體來看待？而在我國銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)中，五大國有商業(yè)銀行之間顯然是存在競爭關系的。[15]　　上述各種不合理行為是否屬于壟斷行為？人們指責串通收費行為時都將其看作壟斷協(xié)議，這是沒有問題的，只要有充分證據(jù)證明銀行間在新增或上調(diào)收費項目時存在意思聯(lián)絡，則這一行為就屬于固定或變更價格行為。原因很簡單，任何一家商業(yè)銀行或某幾家商業(yè)銀行聯(lián)合體都難以被認定具有市場支配地位，進而就不可能實施所謂的濫用市場支配地位行為。此其一。[16]我國反壟斷法雖然沒有規(guī)范相對優(yōu)勢地位濫用行為，但已經(jīng)注意到了相對優(yōu)勢地位的客觀存在，并將其作為判斷某一市場主體是否具有支配地位的重要因素。[18]　　所以，社會公眾指責商業(yè)銀行實施壟斷行為也基本站不住腳。以壟斷屬性來認定銀行暴利的根源，更多地是一種情感判斷，而不具有明確的法律依據(jù)。銀行業(yè)是資本高度集中的產(chǎn)業(yè)，、%的