【正文】 式維持社會秩序有關(guān)。如譜系學，把思想放到社會結(jié)構(gòu)中研究而不認為是前人思想的影響。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。所以，意思自治受到了特別的強調(diào)。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關(guān)系。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強調(diào)獨立、自由的法律制度。馬克思是批判者。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。問題的產(chǎn)生不是哪個觀念的產(chǎn)物，而是社會力量綜合起作用的過程。（1115），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。經(jīng)濟的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。當經(jīng)濟發(fā)展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。認為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。成反比。以前是重質(zhì)量，但不可計算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學方式進行處罰，講求精確?？傊?，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟學、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個社會結(jié)構(gòu)的變化?！?19世紀英國的刑罰變革主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。政府只好用死刑遏制犯罪率。第四講 馬克斯要理性的預算法律的后果。資本主義經(jīng)濟是規(guī)模經(jīng)濟，注重長期收益而不是短期投機。反過來，這種市場經(jīng)濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟的參與者都有預期。相當于我們所說的原則、原理。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認的理性。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。分析：推理過程是理性的。（4）、形式理性例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。但結(jié)論未必是合理的。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。這對于理解一個法律文化的產(chǎn)生有助。強調(diào)法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。再次，強調(diào)了專門人員的作用。就是管理上的理性化。）只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟、政治才能大規(guī)模的、理性而有計劃的運作。可以使用執(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對使用負責。）（4）對于中國的啟示。迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。迪爾凱姆強調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。迪爾凱姆非常強調(diào)人的社會性。與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關(guān)系。比如社會學意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。通過這種可見標志來觀察之。可以用來觀察一個社會的連帶關(guān)系，一體化過程。人們?nèi)狈€性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時履行著不同的社會職能。不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關(guān)系恢復。與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關(guān)，有集體良知的制裁。社會經(jīng)濟高速發(fā)展也會帶來一定的社會失范問題。）一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關(guān)。社會需要犯罪來穩(wěn)定、促進社會發(fā)展。又如古代社會的“罪己詔”。并可以幫助社會形成新的集體良知。芝加哥學派由此而來。社會的文化越發(fā)展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構(gòu)越多，則法律越多。功能主義本身很難預測。其中文化人類學以初民社會為研究對象。人類學和社會學很難區(qū)分。社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明?！稛o需法律的秩序》等。而是認為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。在初民社會也有糾紛及其解決機制。部落法律就是該部落社會習慣的總和。這里就提出了一個“民間法”的概念。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。如種族問題、民族問題、性別問題等。這個流派以女性為主，但并不都是女性。強調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財產(chǎn)、自由權(quán)等。而我們實際生活中的乃是活生生的人。沒有考慮到社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟問題對婦女解放的影響。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產(chǎn)的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性壓迫的根源就在于男性。這種觀點建立在當時社會的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對科學技術(shù)的信仰上。文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。二、貢獻研究的問題女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。（婦女的生育被認為是不創(chuàng)造社會價值的，至少沒有給其雇主創(chuàng)造價值。其實，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。對于男權(quán)主義文化的批判男女文化不同論認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。強調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。女權(quán)主義的觀點在細節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。但是，現(xiàn)在是市場經(jīng)濟，人口流動性很大，瘟疫的傳播就會波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問題就提出來了。但我們不必迷信之。很多人會認為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問題搞好了就可以完美的解決法律問題。法學家是很超脫的，但法官不行。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時候更多講的是法律推理，即如何把一個法律條文具體適用到一個案件中去。）事實上，法律更多的是一個判斷的問題而不是解釋的問題。）解釋是一個公共事件：法官解釋時是決定別人的命運的，他想的不是自己對法條的理解對不對，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。）即使是法學家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個利害關(guān)系，解決時也要給一些理由。如司法獨立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的觀點。對大前提的解釋就是對法條的解釋，當法律條文與案件似乎無關(guān)，不能適用的時候，通過解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是普通法的實踐。對小前提的解釋即對事實的解釋，法律解釋在很多時候都涉及事實，如美國的“焚燒國旗案”，“焚燒”這個事實被解釋為一種“表達”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。實用主義最大的特點是關(guān)心后果。持這種解釋方法的人們認為：個案實用主義可能出錯。減少法官處理問題的成本，減少決策是所需要的信息?，F(xiàn)代社會有一個關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的意志的法律適用到具體的案件中去。但也有很多問題。而且，現(xiàn)代社會價值多元，社會利益群體多元，不能過分強調(diào)立法機關(guān)制定規(guī)則，實際上行政機關(guān)、法官也在制定法律。但這個假定不成立。那么規(guī)則實用主義是什么樣的進路呢？規(guī)則實用主義認為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重對未來的影響。最主要的還是要解決問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性。第三，對法律規(guī)則的懷疑因素如果一個社會對法條很重視，強調(diào)議會至上，則會傾向于形式主義。第五，科學傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)社會科學傳統(tǒng)往往傾向于實用主義；哲學人文科學傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）第八，現(xiàn)代社會和傳統(tǒng)社會現(xiàn)代社會，社會發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對危機，必須采用實用主義的解釋，才能面對未來。第十四講 法學著作翻譯的制度性研究今天來研究一下法學著作的翻譯問題。概覽：自1978年以來，法學著作的翻譯就成為法學發(fā)展的重要組成部分。80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來翻譯的《法理學》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。最早是公安大學的世界法學漢譯名著。如“當代法學名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世界法學名著譯叢”等等。法學此時成為顯學，市場對法學的要求也增多了。等等。還有一些經(jīng)濟學家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。下面將從制度的角度研究一下法學著作翻譯中的一些問題。這種理論對于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對于一般法學著作的翻譯不適用。總的來說，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。其特點是，書籍的數(shù)量、種類、語種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。目前這種集權(quán)模式越來越多。那么，具體來講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個人的眼光問題，還需要借助市場給予的信息。比如在國外暢銷的書在國內(nèi)可能受到了冷落，而在國外一般的書在國內(nèi)則大行其道。二是他們都已有學術(shù)地位，更希望自己嘗試寫作。事實上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。事實上，這是他們的理性選擇。還有重要的一點是，他們會把經(jīng)驗傳給年輕的一代（事實上是這樣的，他們當中的許多仍然關(guān)注翻譯事業(yè)，并愿意幫助和指導年輕的譯者）?，F(xiàn)在法學界比較活躍的人物，在年輕的時候都有翻譯的經(jīng)歷，張志銘在翻譯《懲罰與責任》時候，26歲。但隨著外語水平的提高，中國法治的基本形成，翻譯可能就會弱化了。翻譯的主體發(fā)生了變化，群體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就成為一個非常重要的問題。這就是生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)問題（翻譯的制度結(jié)構(gòu)問題）。譯者之間最好要有著較好的關(guān)系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。違規(guī)容易發(fā)現(xiàn)，譯者也會比較自我約束。取消審核者的署名制度，強化責任和激勵。）培養(yǎng)專業(yè)化的編輯。第 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