【正文】 式維持社會(huì)秩序有關(guān)。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。馬克思是批判者。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。問(wèn)題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過(guò)程。（1115），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。后來(lái)美國(guó)社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。成反比。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確?？傊O(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化?！?19世紀(jì)英國(guó)的刑罰變革主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。其實(shí)中世紀(jì)英國(guó)適用的死刑并不多，大概50多種。政府只好用死刑遏制犯罪率。第四講 馬克斯要理性的預(yù)算法律的后果。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。反過(guò)來(lái)，這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。分析：推理過(guò)程是理性的。（4）、形式理性例子：1931年，美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。但結(jié)論未必是合理的。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。但總體上來(lái)說(shuō)，西方法律與東方還是不同的。這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。就是管理上的理性化。）只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作?？梢允褂脠?zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。）（4）對(duì)于中國(guó)的啟示。迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問(wèn)題，不是一個(gè)個(gè)人想不開(kāi)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。通過(guò)這種可見(jiàn)標(biāo)志來(lái)觀察之?？梢杂脕?lái)觀察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過(guò)程。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。不過(guò)，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的一種，沒(méi)有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來(lái)弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)失范問(wèn)題。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。社會(huì)需要犯罪來(lái)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。芝加哥學(xué)派由此而來(lái)。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。功能主義本身很難預(yù)測(cè)。其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明?！稛o(wú)需法律的秩序》等。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來(lái)取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會(huì)變革法律。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。如種族問(wèn)題、民族問(wèn)題、性別問(wèn)題等。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。沒(méi)有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題對(duì)婦女解放的影響。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性壓迫的根源就在于男性。這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。二、貢獻(xiàn)研究的問(wèn)題女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問(wèn)題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問(wèn)題。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過(guò)，否則又可能反過(guò)來(lái)造成男性的危險(xiǎn)。對(duì)于男權(quán)主義文化的批判男女文化不同論認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。但是，現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，人口流動(dòng)性很大，瘟疫的傳播就會(huì)波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開(kāi)始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問(wèn)題就提出來(lái)了。但我們不必迷信之。很多人會(huì)認(rèn)為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問(wèn)題搞好了就可以完美的解決法律問(wèn)題。法學(xué)家是很超脫的，但法官不行。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時(shí)候更多講的是法律推理，即如何把一個(gè)法律條文具體適用到一個(gè)案件中去。）事實(shí)上，法律更多的是一個(gè)判斷的問(wèn)題而不是解釋的問(wèn)題。）解釋是一個(gè)公共事件：法官解釋時(shí)是決定別人的命運(yùn)的，他想的不是自己對(duì)法條的理解對(duì)不對(duì)，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。）即使是法學(xué)家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個(gè)利害關(guān)系，解決時(shí)也要給一些理由。如司法獨(dú)立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。對(duì)大前提的解釋就是對(duì)法條的解釋，當(dāng)法律條文與案件似乎無(wú)關(guān)，不能適用的時(shí)候，通過(guò)解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是普通法的實(shí)踐。對(duì)小前提的解釋即對(duì)事實(shí)的解釋，法律解釋在很多時(shí)候都涉及事實(shí)，如美國(guó)的“焚燒國(guó)旗案”，“焚燒”這個(gè)事實(shí)被解釋為一種“表達(dá)”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。實(shí)用主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心后果。持這種解釋方法的人們認(rèn)為：個(gè)案實(shí)用主義可能出錯(cuò)。減少法官處理問(wèn)題的成本，減少?zèng)Q策是所需要的信息?，F(xiàn)代社會(huì)有一個(gè)關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的意志的法律適用到具體的案件中去。但也有很多問(wèn)題。而且，現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元，社會(huì)利益群體多元，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)制定規(guī)則，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)、法官也在制定法律。但這個(gè)假定不成立。那么規(guī)則實(shí)用主義是什么樣的進(jìn)路呢？規(guī)則實(shí)用主義認(rèn)為，解決問(wèn)題最重要的是要考慮后果，注重對(duì)未來(lái)的影響。最主要的還是要解決問(wèn)題，面向未來(lái)，保持合乎情理，保持開(kāi)放性。第三，對(duì)法律規(guī)則的懷疑因素如果一個(gè)社會(huì)對(duì)法條很重視，強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上，則會(huì)傾向于形式主義。第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)社會(huì)科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實(shí)用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。（研究表明，同為普通法系，英國(guó)的解釋更像歐陸）第八，現(xiàn)代社會(huì)和傳統(tǒng)社會(huì)現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對(duì)危機(jī)，必須采用實(shí)用主義的解釋，才能面對(duì)未來(lái)。第十四講 法學(xué)著作翻譯的制度性研究今天來(lái)研究一下法學(xué)著作的翻譯問(wèn)題。概覽：自1978年以來(lái)，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成部分。80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來(lái)翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國(guó)法律名著”，“美國(guó)法律文庫(kù)”，“世界法學(xué)名著譯叢”等等。法學(xué)此時(shí)成為顯學(xué)，市場(chǎng)對(duì)法學(xué)的要求也增多了。等等。還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問(wèn)題。這種理論對(duì)于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對(duì)于一般法學(xué)著作的翻譯不適用。總的來(lái)說(shuō)，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。其特點(diǎn)是，書(shū)籍的數(shù)量、種類、語(yǔ)種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。目前這種集權(quán)模式越來(lái)越多。那么，具體來(lái)講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個(gè)人的眼光問(wèn)題，還需要借助市場(chǎng)給予的信息。比如在國(guó)外暢銷的書(shū)在國(guó)內(nèi)可能受到了冷落，而在國(guó)外一般的書(shū)在國(guó)內(nèi)則大行其道。二是他們都已有學(xué)術(shù)地位，更希望自己嘗試寫(xiě)作。事實(shí)上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。事實(shí)上，這是他們的理性選擇。還有重要的一點(diǎn)是，他們會(huì)把經(jīng)驗(yàn)傳給年輕的一代（事實(shí)上是這樣的，他們當(dāng)中的許多仍然關(guān)注翻譯事業(yè)，并愿意幫助和指導(dǎo)年輕的譯者）。現(xiàn)在法學(xué)界比較活躍的人物，在年輕的時(shí)候都有翻譯的經(jīng)歷，張志銘在翻譯《懲罰與責(zé)任》時(shí)候，26歲。但隨著外語(yǔ)水平的提高，中國(guó)法治的基本形成，翻譯可能就會(huì)弱化了。翻譯的主體發(fā)生了變化，群體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就成為一個(gè)非常重要的問(wèn)題。這就是生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題（翻譯的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題）。譯者之間最好要有著較好的關(guān)系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。違規(guī)容易發(fā)現(xiàn)，譯者也會(huì)比較自我約束。取消審核者的署名制度，強(qiáng)化責(zé)任和激勵(lì)。）培養(yǎng)專業(yè)化的編輯。第 31 頁(yè) 共 31 頁(yè)