【正文】 債權(quán)人自己為主體，而是影響債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系。而代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，其目的是為了保護(hù)自己的債權(quán)，并不單純是為了債務(wù)人的利益?！　≡俅?，代位權(quán)不是債權(quán)，它既不屬于請求權(quán)，也不是一種債權(quán)權(quán)能。　　筆者認(rèn)為，第一，從內(nèi)容方面看，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是處分債務(wù)人的權(quán)利。如果允許債權(quán)人可以隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，不僅會極大地?fù)p害債務(wù)人甚至次債務(wù)人的利益，而且會造成對交易秩序的破壞。第二，從效果方面看，代位權(quán)的行使雖未使債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系發(fā)生實質(zhì)性變動，但畢竟改變了債務(wù)人與次債務(wù)人之間法律關(guān)系的存在狀態(tài)?！　”Ｈδ??！柏?zé)任財產(chǎn)之增減，與債權(quán)人之利害，息息相關(guān)，因而責(zé)任財產(chǎn)如發(fā)生不當(dāng)?shù)臏p少，而影響于債權(quán)之清償時，法律上乃不能不賦予債權(quán)人以防止其減少之權(quán)利，俾直接維持債務(wù)人之財產(chǎn)狀況，間接確保自己債權(quán)之獲償。　　補充功能。擔(dān)保制度雖可不受或少受債務(wù)人財產(chǎn)狀況的影響，但擔(dān)保需與第三人履行特殊的法律手續(xù)，有時還受到保證人、抵押人、出質(zhì)人意思的影響。另一種做法就是由債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商由債務(wù)人把其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，從而使債權(quán)人以次債務(wù)人的債權(quán)人的身份向其行使權(quán)利，但此做法往往使債務(wù)人從該債權(quán)債務(wù)鏈條中解脫而不愿被債權(quán)人采用?！　∵^去，由于法律缺乏必要手段追究次債務(wù)人，當(dāng)債務(wù)人沉睡于權(quán)利之上、怠于行使對次債務(wù)人的債權(quán)時，實際往往縱容了次債務(wù)人不履行債務(wù)，使社會中債不履行情況增多，我國近些年來的“討債難”現(xiàn)象和“三角債”現(xiàn)象不能說與此無關(guān)。對此理論上有三種規(guī)則：　　一是平均分配規(guī)則。《解釋(一)》第20條的規(guī)定實際上采納了該規(guī)則，并將代位權(quán)的債權(quán)保全功能更改為債權(quán)實現(xiàn)的功能，是對傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)制度的重大突破?！　∪恰叭霂煲?guī)則”。各個債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償。一方面，由法院通知債務(wù)人的全體債權(quán)人申報債權(quán)，實際上迫使債務(wù)人進(jìn)入了破產(chǎn)程序，混淆了代位權(quán)訴訟與破產(chǎn)程序，違反了破產(chǎn)法的規(guī)定?！　膫鶛?quán)的相對性方面看，“入庫規(guī)則”是在債的相對性原則的框架內(nèi)設(shè)立的?！?債的相對性概括了債的本質(zhì)特征，并且與物權(quán)的絕對性形成了明顯的區(qū)別，債權(quán)不能像物權(quán)那樣具有追及效力。如果代位權(quán)行使的直接效果歸屬于債權(quán)人，就會嚴(yán)重破壞債的相對性原則，不僅危及到契約自由和交易安全，而且會混淆債權(quán)與物權(quán)的界限，進(jìn)而動搖民法的理論根基。如果代位權(quán)行使的直接效果歸屬于債權(quán)人，在有數(shù)個債權(quán)人的情況下，則行使代位權(quán)的債權(quán)人實際上優(yōu)先受償，從而損害了其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益?！　《?、對現(xiàn)行代位權(quán)功能定位的反思　　筆者認(rèn)為，最高人民法院將代位權(quán)的功能定位于債權(quán)的實現(xiàn)，不僅沒有達(dá)到預(yù)期的效果，在某些方面反而限制了代位權(quán)的行使，并會與其它法律規(guī)定發(fā)生沖突，同時該解釋因不符合債的相對性原則和債權(quán)平等性原則，在理論上難以自圓其說，值得反思?！督忉?一)》進(jìn)一步將代位權(quán)的客體限定為債務(wù)人享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。由此可見，基于實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)功能的定位，只能將代位權(quán)的客體限定為具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，否則根本無法操作?！　?二)產(chǎn)生了法律上的沖突?！钡?7條規(guī)定：“清算組提出破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，經(jīng)債權(quán)人會議討論通過，報請人民法院裁定后執(zhí)行。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。　　第一，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。如依據(jù)現(xiàn)行代位權(quán)的法律規(guī)定，丁應(yīng)向乙清償，而依據(jù)代位申請執(zhí)行制度，丁應(yīng)向丙清償，由此產(chǎn)生了沖突。　　(三)導(dǎo)致了執(zhí)行困難。因此，筆者對隨意改變代位權(quán)性質(zhì)和功能的做法不敢茍同，但筆者并不反對對傳統(tǒng)代位權(quán)制度作有益的改進(jìn)，只是這種改進(jìn)必須而且只能在科學(xué)、合理的框架內(nèi)進(jìn)行。二是不設(shè)立代位權(quán)制度,而以強制執(zhí)行制度取代?！　?二)“入庫規(guī)則”的可行性運作?！　〉诙虼粰?quán)行使而取得的新的責(zé)任財產(chǎn)在一定程度上處于全體債權(quán)人的監(jiān)管之下,對全體債權(quán)人負(fù)責(zé)。如有若干債權(quán)人行使代位權(quán),則按比例清償。既要體現(xiàn)債權(quán)人平等原則,又要充分考慮對行使代位權(quán)的債權(quán)人以鼓勵,避免出現(xiàn)怠于行使代位權(quán)的債權(quán)人“坐享其成”的現(xiàn)象，從而達(dá)到各方利益的平衡。例如，《法國民法典》第1166條規(guī)定:“但債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán),權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個人者,不在此限。如所有物權(quán)返還請求權(quán)。訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利，如申請強制執(zhí)行權(quán)等。3損害賠償請求權(quán)。目前爭議較大的是物權(quán)能否作為代位權(quán)的客體，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待，由于所有權(quán)是債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，不會因為債務(wù)人怠于行使而導(dǎo)致債權(quán)人債權(quán)的損害，即使債務(wù)人的財產(chǎn)被第三人占有，債權(quán)人也可以申請法院強制執(zhí)行該財產(chǎn)，故所有權(quán)無需作為代位權(quán)的客體。債權(quán)人的代位權(quán)或撤消權(quán)。債權(quán)、債務(wù)關(guān)系不具有社會公示性，有時還涉及到當(dāng)事人的商業(yè)秘密。筆者認(rèn)為，債權(quán)人即代位權(quán)人舉證范圍包括:一是舉證證明其與債務(wù)人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,二是證明債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)的證據(jù)。債務(wù)人的舉證范圍包括:如果債務(wù)人否認(rèn)其與債權(quán)人或次債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,則應(yīng)舉證證明。關(guān)于次債務(wù)人的舉證責(zé)任：其對債務(wù)人的一切抗辯事由,均得以對抗債權(quán)人,并對抗辯理由負(fù)有舉證義務(wù)。在傳統(tǒng)的代位權(quán)制度中，第二種缺陷不甚明顯，這是因為，在物權(quán)可以作為代位權(quán)客體的情況下，物權(quán)的公示性決定了對其舉證遠(yuǎn)比債權(quán)要容易得