【正文】 本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。關(guān)于性騷擾。另外確實有一些描寫色情的現(xiàn)實主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國家進(jìn)行干預(yù)，那么，國家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對私有產(chǎn)權(quán)的激勵）（2）人工流產(chǎn)問題如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個人，則就應(yīng)當(dāng)可以對自己的身體作決策、自主。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動的婦女解放運(yùn)動。馬克思主義的女權(quán)主義認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。（而且，這種抽象的人是以誰為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。內(nèi)部也有不同的派別。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。是必須履行的義務(wù)。那里也有實體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關(guān)。二、法律人類學(xué)對法學(xué)研究的貢獻(xiàn)對于單線進(jìn)化論的批判。）法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。）到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學(xué)已成形。到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。由此演化出法律人類學(xué)。社會學(xué)可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學(xué)的方向努力。法律人類學(xué)正是來源于此。表現(xiàn)出保守的傾向。同時，功能主義的分析也遭到了批判：受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾?！笆Х秾W(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。如同姓不婚。功能2：增進(jìn)社會發(fā)展。功能1：社會可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會的集體良知。迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是一種社會現(xiàn)象，其實就是對社會集體良知的侵犯。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。民、商是典型的賠償型法律。刑法是典型的壓制型的法律。但大致還是可以判斷的。在這種情況下， 人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。社會整合問題迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會是一種機(jī)械性一體化的社會，而現(xiàn)代社會是一種有機(jī)一體化的社會。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測量的事實。這對我們理解法律是很有益的。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。社會事實。比如他對于自殺的研究。認(rèn)為只有把人放到社會中才能理解。這正是功能主義的觀點(diǎn)。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。第五講 馬克斯○官員沒有權(quán)力處理他的職務(wù)，無權(quán)出售和繼承○所有的公文必須通過文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測，有效、穩(wěn)定?，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化。其次，法律是一種合法的秩序。法治、法律及官僚化（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實施的一種合法的秩序。行為的意義和理解韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。韋伯本人比較偏好形式理性。最高法院最后同意了A的說法。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。（沒有人知道其規(guī)則和推理）（2）、形式非理性例子：神明裁判分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預(yù)測。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。實質(zhì)：具體的，個別的，不系統(tǒng)的。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。這種長期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會成本和風(fēng)險增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對各種可能的風(fēng)險作出預(yù)測并提出對策，保證收到預(yù)期利益。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。韋伯 上參考文章：蘇力，“市場經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產(chǎn)特別是動產(chǎn)犯罪的增多），同時陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。資本主義發(fā)展起來后才嚴(yán)酷起來，大概200多種死刑。大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。這不是偶然的事件。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。他們做個一個實證實驗：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。這又掉入了意識形態(tài)的窠臼。反之則重。而現(xiàn)代社會卻主要是監(jiān)禁等自由刑。社會發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時期針對蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。1964年，民權(quán)改革。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。這正是譜系學(xué)的方法。為什么？是啟蒙運(yùn)動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？是因為猶太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個一般化的過程。（基督徒是不能放貸的?！P(guān)于猶太人問題。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。為什么自由平等成為市場經(jīng)濟(jì)社會的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。而現(xiàn)代社會為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個角度去研究）。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因為我們大多數(shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現(xiàn)象。也不能停留在那些似是而非的解說上。中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發(fā)展的最佳路徑。這種意義上的社會學(xué)在現(xiàn)代社會比較弱化。20世紀(jì)60年代以后，美國乃至整個世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問題、種族問題等，促進(jìn)了法律社會學(xué)的發(fā)展。這個傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時，美國開始進(jìn)入了帝國主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)?，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。他們從自己的知識傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。近代意義的法社會學(xué)的兩大傳統(tǒng)實在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。在這個意義上，法律社會學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。奧古斯丁、阿奎那講自然法。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問題才能達(dá)到很好的認(rèn)識和解決。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）法律社會學(xué)當(dāng)然不能包治百病；但是，法律社會學(xué)可以看到社會條件、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。法律社會學(xué)是對法律形式主義的糾正。另外，法律社會學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實施看作是社會博弈。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學(xué)最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會學(xué)的主要內(nèi)容。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時期中。法律社會學(xué)第一講 總論一、法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時也對社會發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。閱讀600次 更新時間：200511說明：這次把蘇力法律社會學(xué)的筆記貼到雅典學(xué)院，實在有些不安。另外一點(diǎn)是，筆記的公布是我自己的行為，蘇力老師并不知曉，所以，在這里希望蘇力老師見涼。（如明治維新和戊戌變法的對比。法律社會學(xué)正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會即現(xiàn)代商業(yè)社會設(shè)計的。）每個人對法律都會有所反應(yīng)。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。）我們僅僅通過概念法學(xué)的角度都很難理解這些問題。二、法律社會學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科?？鬃釉唬旱略谛滔取＃┱嬲饬x上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來的。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律并無太大影響。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對的。我們不能只停留在概念上。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個現(xiàn)象對另一個現(xiàn)象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。馬克思以前的思想家都沒有看到經(jīng)濟(jì)對法律的影響，把法律看作是永恒的。 法律從實質(zhì)上是統(tǒng)治階級或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實際上這跟當(dāng)時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時國家力量弱小，只能以這種方