試論合同法下間接代理制度的識(shí)別及其完善設(shè)想(上)-全文預(yù)覽
【正文】 的所謂隱名代理等概念，我國(guó)學(xué)者關(guān)于間接代理的表述完全是紛亂的，早已不限于間接代理即行紀(jì)的大陸法傳統(tǒng)定義了。,當(dāng)然該問(wèn)題上也有人站出來(lái)提相反觀點(diǎn) 注11所引江平主編《中華人民共和國(guó)合同法精解》提出，行紀(jì)合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。，但有學(xué)者對(duì)此持反對(duì)觀點(diǎn)，認(rèn)為兩者完全是兩回事 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月版，第80～81頁(yè)。以上對(duì)間接代理的兩種不同表示，無(wú)疑是令人困惑的?？梢?jiàn)上述表述認(rèn)為間接代理＝《合同法》40403條代理＝隱名代理，但其提到了間接代理中有法律效果間接移轉(zhuǎn)的問(wèn)題，這似又與行紀(jì)有相近之處。但1999年通過(guò)的《合同法》，在第21章委托合同中規(guī)定了第402條和403條，承認(rèn)了間接代理，值得重視 同注19，第211頁(yè)。至于行紀(jì)，則是與代理相類似的概念，系行紀(jì)人以自己的名義為法律行為，其法律效果依據(jù)行紀(jì)合同間接地歸屬于委托人，因此理論上稱為間接代理 梁慧星：《民法總論（第二版）》，法律出版社2001年3月第2版，2004年3月第六次印刷，第210～212頁(yè)。梁慧星在間接代理問(wèn)題上的前后表述似乎有所不一。肖建華、肖建國(guó)在認(rèn)為間接代理系行紀(jì)的基礎(chǔ)上，提出《合同法》第40403條規(guī)定的代理屬英美法上的隱名代理。廣義的代理包括直接代理和間接代理。當(dāng)然，對(duì)于間接代理能否與隱名代理等同起來(lái)，不能一概而論。也就是說(shuō)我國(guó)《合同法》40403條規(guī)定的間接代理制度是在傳統(tǒng)行紀(jì)制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的。行紀(jì)就是行紀(jì)，間接代理就是指《合同法》402條、403條?！碑?dāng)然，筆者還可以舉更多的持該種觀點(diǎn)的學(xué)者 彭萬(wàn)林：《民法學(xué)》，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年2月版，第113頁(yè)。徐開墅教授也認(rèn)為，所謂間接代理是指：“既不披露被代理人姓名，也不表明自己是代理人，并以代理人自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的一種代理。行紀(jì)合同在商業(yè)中被廣泛采用，典型的代表行業(yè)就是信托商行業(yè)務(wù) 張玉卿：《如何依據(jù)新合同法推行外貿(mào)代理制》，收錄于《中國(guó)投資法律指南》，沈四寶主編，法律出版社2000年1月版，第17頁(yè)。而行紀(jì)則是大陸法系中間接代理的主要形式 徐海燕：《間接代理制度比較研究》，載于《外國(guó)法譯評(píng)》1998年第4期。龍衛(wèi)球認(rèn)為：間接代理只是學(xué)理概念，并非民法上代理的一種類型。間接代理與行紀(jì)幾乎被完全等同。他們嚴(yán)守代理為直接代理之經(jīng)典理論，并同時(shí)嚴(yán)格遵循合同法上的相對(duì)性原則，強(qiáng)調(diào)所謂間接代理制度中的合同權(quán)利義務(wù)必須通過(guò)行紀(jì)制度之設(shè)計(jì)，來(lái)分階段地“轉(zhuǎn)移”到被代理人頭上。此外他也認(rèn)為：代理必須為直接代理，間接代理并非代理的種類。間接代理只存在兩層關(guān)系，即間接代理人與相對(duì)人之關(guān)系，本人與間接代理人之關(guān)系。而所謂“間接代理”，乃代理的類似制度，而非真正的代理?！兜聡?guó)民法典》并沒(méi)有規(guī)定間接代理制度，但并不表明間接代理就是不為法律所允許。拉倫茨認(rèn)為：如果交易之主不愿出面進(jìn)行交易活動(dòng)，他便會(huì)選擇間接代理的方法。為此，間接代理與《德國(guó)民法典》164條直接代理不同，屬“其他歸屬規(guī)范 迪特爾雖然直接代理的思維形態(tài)直到十九世紀(jì)才逐漸清晰起來(lái)，但間接代理的產(chǎn)生歷史要比直接代理悠久得多。比如，某人與代理人訂立了合同，就可以直接因該合同起訴被代理人，反之，也可以為被代理人起訴。無(wú)論是明確表示以被代理人的名義所作的意思表示，還是根據(jù)情況可以斷定是以被代理人的名義所作的意思表示，均無(wú)區(qū)別 鄭沖、賈紅梅譯：《德國(guó)民法典（修訂本）》，法律出版社2001年4月第2版，第31頁(yè)。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第14頁(yè) 共14頁(yè)試論合同法下間接代理制度的識(shí)別及其完善設(shè)想（上）湯黎明 沈惠平 唐左平 馮靜一、間接代理：學(xué)理考察之后再定義學(xué)者們普遍認(rèn)為我國(guó)《合同法》21章引入了英美法的代理制度，確定了我國(guó)的間接代理制度。其第164條規(guī)定：“代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所作的意思表示，直接對(duì)被代理人和對(duì)被代理人發(fā)生效力。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為：直接代理（direkt Stellvertretung）的效力是由其自身發(fā)生的，不需要由代理人通過(guò)一項(xiàng)特別的行為將行為效果轉(zhuǎn)移給被代理人。它是指法律后果首先是在行為人那里產(chǎn)生的，然后必須通過(guò)其他行為（如債權(quán)讓予、債務(wù)承擔(dān)或免除）將法律后果轉(zhuǎn)移給另外一個(gè)人。梅迪庫(kù)斯看來(lái)，盡管間接代理的產(chǎn)生來(lái)源于民法中的委托，但其顯然不是民法中的代理，而是一種商法上的制度形態(tài)?？栐诖蠖鄶?shù)情況下，交易之主選擇間接代理是為了自己不出面，同時(shí)又要利用間接代理人的交易經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)聯(lián)系。拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第819～821頁(yè)。（間接代理）與代理的不同之處，在于間接代理人才是法律行為的當(dāng)事人，法律效果也歸屬于間接代理人 山本敬三：《民法講義1(總則)》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年6月版，第231頁(yè)。王澤鑒先生還特別指出：民法所稱代理，應(yīng)以直接代理為限。史尚寬先生的觀點(diǎn)也相類似，認(rèn)為所謂間接代理，乃“謂行為人基于其與本人之特別法律關(guān)系，為本人之計(jì)算，已自己名義與第三人為法律行為，負(fù)有將其法律效力移轉(zhuǎn)于本人之債務(wù)”。而所謂行紀(jì)，乃謂以自己之名義，為他人計(jì)算，為動(dòng)產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報(bào)酬之營(yíng)業(yè)?？梢?jiàn)，德國(guó)、日本民法雖將間接代理與直接代理相提并論，
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