【正文】 融的法律中，規(guī)制的對象大都有形式限制，如美國的信用社、英國的房屋貸款協(xié)會、日本的農(nóng)林金庫、德國的信用合作社、法國的農(nóng)業(yè)信貸或合作信用機(jī)構(gòu)、我國臺灣地區(qū)以及埃及、肯尼亞的“合會”等，除此之外，在各國的法律中基本找不到其他形式的民間金融。 [40] 上述國家和地區(qū)有關(guān)民間金融的制度安排隱藏著法律規(guī)制民間金融的界限。 [38]法國的這種規(guī)制模式屬于典型的“聯(lián)邦式”，由此促進(jìn)他律性的外生行為內(nèi)部化，便于國家意志悄然滲透到私人的選擇之中。 [36]法國的民間金融組織主要采用的是農(nóng)業(yè)信貸或合作信用機(jī)構(gòu)的形式。德國強(qiáng)調(diào)對民間金融組織結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范并以形式評價(jià)為主，法人化規(guī)制模式成為其最基本的選擇。與此相似的，英國的許多房屋貸款協(xié)會通過相互合并，調(diào)整經(jīng)營方針，逐漸朝商業(yè)銀行化方向轉(zhuǎn)變。后來，為了克服各州各自為政所產(chǎn)生的一些在監(jiān)管和制度上的沖突，美國又在1965年采取了加強(qiáng)信息交流和有效監(jiān)管的措施，各州政府成立了“各州信用社監(jiān)督專員全國協(xié)會”（NASCUS），并將監(jiān)管對象擴(kuò)展至儲貸協(xié)會或儲蓄銀行。所以，在求解過程中，我們可以將視角集聚在規(guī)制民間金融的法律之特質(zhì)上。然而，法律的本性決定了，法律與行為在對接過程中通常會主動（強(qiáng)行法）或被動（任意法）產(chǎn)生法律評價(jià)。 [30]因而，金融抑制政策遭到了越來越多的批評（當(dāng)然還有其它可批評的原因），而金融自由政策日益受到推崇。金融抑制政策實(shí)質(zhì)是制度完備主義的體現(xiàn)，它試圖通過制度抹殺民間金融這個不滅的幽靈，不承認(rèn)制度認(rèn)可范圍外的民間金融的存在。 [28]而且，民間金融法制化以后，從業(yè)者有法定的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移渠道，在抵御風(fēng)險(xiǎn)能力增強(qiáng)的情況下，從業(yè)者往往才有心思尋求制度創(chuàng)新，以合法地?cái)U(kuò)大收益。這樣不利于民間金融自身發(fā)展，甚至?xí)绊懻麄€金融體系的安全。沒有法律制度約束的民間金融由此就容易成為滋生道德風(fēng)險(xiǎn)的“溫床”，使得民間金融的負(fù)面影響充分顯現(xiàn)阻礙自身的發(fā)展。民間金融的法制化有利于造就其健康發(fā)展的法律環(huán)境。依筆者之見，“民間金融合法化”命題莫如更換為“民間金融法制化”，這樣在內(nèi)容上既包括合法肯認(rèn)又包括對非法的遏制，在態(tài)度上既顯得進(jìn)取又不失冷靜。但仔細(xì)品味，會發(fā)現(xiàn)兩者各執(zhí)一端，一個“全面打擊”，另一個“全面擁護(hù)”，兩者均是激情有余而理性不足。民間金融不可能簡單地被“合法化”，而是確認(rèn)與規(guī)制并進(jìn)。不僅如此，它還為人們指責(zé)我國民間金融的“壞”留下了空間。 [26]有學(xué)者就將民間金融分為“灰色金融”和“黑色金融”兩種。但在筆者看來，這個命題本身卻不無疑問，它至少存在以下問題： 第一，這個命題暗含“民間金融就是好”的前提，遮蔽了我國民間金融良莠不齊的客觀現(xiàn)實(shí)。于是民間金融“非法”簡直深入人心，只要提到它，人們就想起“非法”、“禁區(qū)”等詞匯。我國1997年的《刑法》還以專門條款設(shè)立了“非法吸收公眾存款罪”、“非法集資罪”等罪名，成為懸在民間金融從業(yè)者頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。但由此遺留下來的定式思維和制度安排成為了堅(jiān)決排斥民間金融的慣性力量。 [23]但從法學(xué)角度考察，民間金融合法化是個價(jià)值判斷，它在滿足對于民間金融地位確定的同時，卻暴露了其對行為評價(jià)的忽視，這容易出現(xiàn)先人為主和以價(jià)值代替事實(shí)的問題。民間金融之所以在各國具有不同的發(fā)展形式和程度主要原因在于其外生變量不同，這些變量主要有社會環(huán)境、社會習(xí)慣、貧富懸殊狀況和信用發(fā)展程度等因素。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，銀行會在一個低于競爭性均衡利率但能使銀行預(yù)期收益最大化的利率水平上對貸款申請者實(shí)行定量配給，在配給中得不到貸款的申請人即便愿意出更高的價(jià)格也不會被批準(zhǔn)。 [19]可見，市場機(jī)制的不健全和金融抑制政策同樣產(chǎn)生了對民間金融的需求。即使有些企業(yè)主能夠得到銀行服務(wù)，但大部分情況下，由于他們沒有抵押品、不能向銀行提供擔(dān)保，也無法獲得貸款。 [17]Christopher Woodruff（2001）利用1994和1998年的調(diào)查數(shù)據(jù)對小企業(yè)在初創(chuàng)階段和發(fā)展階段融資狀況的研究證明，“盡管正規(guī)（銀行）信貸對于調(diào)查樣本中最大的企業(yè)比較重要，但從總體來看，這些企業(yè)極少獲得銀行信貸。金融壓抑政策造成了正規(guī)金融壟斷 [13]和整體金融效率低下，致使正規(guī)金融內(nèi)累積的風(fēng)險(xiǎn)增加，卻為民間金融的興盛提供了條件。同時，由于民間金融是以信用為基礎(chǔ)開展業(yè)務(wù)，它可以獲得其成員的認(rèn)同。然而，如果我們懷揣人類對法治社會的理想，就應(yīng)承認(rèn)法律雖然可以通過確定地位的差別追求實(shí)質(zhì)正義，但是任何法律衡量都離不開對形式正義的滿足，由此決定了法律實(shí)效來自于對行為的評價(jià)，而不是來自于地位的界定。 [4]在此前提下，學(xué)者們分析了民間金融的各種主要形式，如天使融資市場（market angel）、民間自由借貸、企業(yè)社會集資、滾動儲蓄信貸協(xié)會（Rotating savings and credit associations Roscas）、合會等， [5]并發(fā)現(xiàn)，民間金融在不同國家有不同的形式，各國所談?wù)摰脑掝}是哪些民間金融需要規(guī)則與需要什么法律規(guī)制，而沒有討論民間金融合法化的意識。1994年以前，我國一般是按照所有制對金融體制進(jìn)行劃分，“民間金融，就是為民間經(jīng)濟(jì)融通資金的所有非公有經(jīng)濟(jì)成分的資金運(yùn)動”。但是，由于我國達(dá)到規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的民間金融主體尚未確立，當(dāng)下在確立法制化界限的同時，更應(yīng)注重對民間金融市場主體的培育。民間金融法制化的界限與路徑選擇高晉康 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 教授上傳時間:201022瀏覽次數(shù):1328字體大?。捍?中 小關(guān)鍵詞:民間金融 法制化 界限 路徑內(nèi)容提要:民間金融具有存在的理由，“合法化”命題是一種價(jià)值層面對事實(shí)的誤讀，所以應(yīng)以中性的“民間金融法制化”作為路徑選擇。具體而言，只對具有全國性組織形式和規(guī)模的民間金融專門立法規(guī)制，而對其它民間金融提供其他途徑的制度救濟(jì)。 [1]但眾所周知，建國以后至今我國民間金融的法律環(huán)境并不理想。 相比之下，國外學(xué)者對民間金融已基本達(dá)成共識，認(rèn)為它是沒有被中央銀行監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動，通常稱為Inform finance（非正規(guī)金融）。 [8]由此表明，國內(nèi)外理論在預(yù)設(shè)前提、研究目的等方面都存在巨大的差異。 [11]因?yàn)槊耖g金融可以為正規(guī)金融難以顧及的資金需求提供幫助，譬如，農(nóng)村或中小企業(yè)的資金需求。 [12] 在發(fā)展中國家，由于經(jīng)濟(jì)相對落后，基本上都采取了“金融壓制”政策以集中力量發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。 [16]Wfight（2000）在對埃及的四個村莊的非正規(guī)金融做調(diào)研分析時也發(fā)現(xiàn)，非正規(guī)金融部門比正規(guī)金融部門活躍。在津巴布韋，90％以上的非正規(guī)部門的企業(yè)根本得不到任何銀行服務(wù)。 [18]對此，F(xiàn)ry與Anders lsaksson認(rèn)為非正規(guī)金融是對政策扭曲和金融抑制的理性回應(yīng)。他指出，由于不完全信息，銀行在發(fā)放貸款時就會面臨逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。 [22] 比較而言，金融抑制說難以解釋發(fā)達(dá)國家民間金融發(fā)展的根本原因，而信息說則可以較好地解釋所有國家和地區(qū)民間金融產(chǎn)生的共性原因，這也是民間金融的內(nèi)生性所在。 二、“民間金融合法化”檢討 “民間金融合法化”一度成為國內(nèi)民間金融研究的基點(diǎn)。這不僅符合當(dāng)時的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的要求，而且對恢復(fù)國民經(jīng)濟(jì)也起到了一定歷史作用。改革開放后，政府對待民間金融的觀念雖有所松動，但民間金融的法律環(huán)境并沒有多大變化。這類案件的發(fā)生又強(qiáng)化了人們對于民間金融的偏見和政府打擊的決心。 雖然“民間金融合法化”的提出有著很深的歷史背景，“合法化”也集中表達(dá)了新的歷史條件下人們期望政府給予民間金融應(yīng)有法律地位的殷切期望?？陀^地說，民間金融對社會既非全部具有積極意義，也非全部具有消極意義。 [27]因此，這個命題把所有的民間金融定格為“好”，會遮蔽人們理性看待民間金融的眼光。從現(xiàn)實(shí)性上看，政府肯定要以法律對性質(zhì)不同的民間金融分出軒輊，分別進(jìn)行規(guī)范?！懊耖g金融合法化”是針對“民間金融非法性”提出的，由于我國政府長時期將民間金融列為“非法”，人們就在歷史條件許可的情況下針鋒相對地提出“合法化”。 因此，“民間金融合法化”實(shí)質(zhì)上不是一個嚴(yán)格的學(xué)術(shù)命題，而是一個內(nèi)含非理性對立情緒的對民間金融法律地位的態(tài)度性宣示。顯然，國家應(yīng)該首先允許民間金融的存在而不是