論董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)和我國證券民事責(zé)任-全文預(yù)覽
【正文】 法系限制法官造法的傳統(tǒng)相左；另一種比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，這一規(guī)定只是對(duì)特殊侵權(quán)損害的民事責(zé)任的規(guī)定，因此應(yīng)僅限于法律的明文規(guī)定。目前我國證券市場(chǎng)上對(duì)投資者危害尤深的虛假陳述、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶、內(nèi)幕交易等行為屬于《證券法》和其他有關(guān)法規(guī)明文禁止之列，顯系違法行為。（2）侵權(quán)行為 我國現(xiàn)行立法對(duì)侵權(quán)行為概念所作的規(guī)定見于《民法通則》第106條第3款：“公民法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)對(duì)方瑕疵履行，投資者可依《合同法》之規(guī)定，不必證明對(duì)方是否具有過錯(cuò)而徑向法院請(qǐng)求其承擔(dān)違約賠償責(zé)任。這些對(duì)被保險(xiǎn)人主觀要件的規(guī)定，大大限制了投資者從職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)中受益的可能性。因此，董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)這樣一個(gè)主要旨在滿足人才市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)要求的產(chǎn)物，其使命在當(dāng)前中國眾多的上市公司難以全面完成。[12]許多上市公司的國有股包括國有法人股占６０％以上，國家股和法人股占上市公司總股本的比重平均超過70%，所以，我國上市公司的獨(dú)立人格、獨(dú)立意志和獨(dú)立利益遠(yuǎn)未形成。但是，由于我國證券市場(chǎng)現(xiàn)階段的發(fā)展?fàn)顩r和大陸法系法律制度的設(shè)計(jì)使然，對(duì)引入以董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)為主的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)后的實(shí)際效果不容樂觀。[9] 美國Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份調(diào)查報(bào)告顯示，在接受調(diào)查的2059家美國和加拿大公司中，96％的美國公司和88％的加拿大公司都購買了董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)，其中科技、生化和銀行類公司的董事及高級(jí)管理者購買率更是高達(dá)100％。Fiduciary Liability) 公司過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩录案呒?jí)管理者、雇員、志愿者以及該組織自身因其對(duì)法定的養(yǎng)老金、福利金、股利的管理而發(fā)生之賠償請(qǐng)求，適用該險(xiǎn)種。[8]有些保險(xiǎn)公司與投保人約定了為期一年的延展通知期間（Extended Reporting Period）,在此期間內(nèi)通知的索賠請(qǐng)求如果是針對(duì)保險(xiǎn)期間屆滿之前被保險(xiǎn)人的不當(dāng)行為提出的，則仍屬保險(xiǎn)范圍。與一般保險(xiǎn)法意義上的通知義務(wù)有很大不同，它要求被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)期間內(nèi)，如果注意到有理由預(yù)計(jì)可能引發(fā)索賠的事實(shí)和情況是，應(yīng)當(dāng)將這些事實(shí)和情況、預(yù)計(jì)發(fā)生索賠的理由、涉及的當(dāng)事人等充分的細(xì)節(jié)及時(shí)書面通知保險(xiǎn)人。另外，如果被保險(xiǎn)人對(duì)某一可能遭受的損失在投保之前就已經(jīng)知曉，那么該損失就不在賠償之列，這被稱為“已知損失不賠原則”（Known Loss Doctrine）。保險(xiǎn)公司的賠付的前提條件是董事及高級(jí)管理者必須履行以下義務(wù)：遵章守法遵守公司章程及附則,遵守有關(guān)法令；忠實(shí)追求公司利益最大化；勤勉需以一個(gè)理性人在同樣情況下可能采取之行為方式行為；善意――董事及高級(jí)管理者應(yīng)在全面占有信息的基礎(chǔ)上善意行事。如果訴訟中能夠證明如果A的陳述是善意的，那么A的賠償責(zé)任將可以由保險(xiǎn)公司賠付。這種保險(xiǎn)形式的重要性之所以日漸提升，最主要的原因，是在有關(guān)案件的賠償中，除公司、個(gè)人之外引入了第三方力量。責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)于我國的證券、保險(xiǎn)行業(yè)來說是一個(gè)新生事物，法學(xué)界對(duì)其鮮有深入評(píng)介。[4]據(jù)介紹，今后該營業(yè)部的客戶在投資過程中時(shí)，如因券商工作人員疏忽或犯罪分子利用偽造、變?cè)斓南嚓P(guān)單證、身份證件而遭受損失時(shí)，都將獲得中保公司的賠付。 王保樹教授認(rèn)為，國外的董事責(zé)任保險(xiǎn)值得引進(jìn)，即由董事等向保險(xiǎn)公司交保險(xiǎn)費(fèi)，待董事賠償責(zé)任發(fā)生時(shí)，除因董事故意行為所致外，由保險(xiǎn)公司支付賠償金。因此，借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證券違法者課以嚴(yán)格的民事賠償責(zé)任，對(duì)受害者給予合理補(bǔ)償，既是維護(hù)公平正義、維系公眾信心的要求，更是保證我國證券市場(chǎng)乃至國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)與我國證券民事責(zé)任目次一、董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)的法律內(nèi)涵二、董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)在中國現(xiàn)階段的效益分析三、董事及高級(jí)管理者責(zé)任保險(xiǎn)本土化的建設(shè)性意見證券市場(chǎng)自誕生之日起，證券違法行為就如影相隨，揮之不去，就連當(dāng)今金融證券市場(chǎng)監(jiān)管體系相當(dāng)完備的國家也概莫能外。證券違法行為之所以愈演愈烈，與違法行為的平均機(jī)會(huì)成本畸低有重要關(guān)系。如何在維護(hù)程序正義的基礎(chǔ)上，完備對(duì)證券投資者的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)，最終體現(xiàn)證券民事賠償機(jī)制的價(jià)值?人們想到了保險(xiǎn)。不久，國信證券紅嶺中路營業(yè)部與中國人民保險(xiǎn)公司深圳市分公司簽訂“券商責(zé)任險(xiǎn)”，成為我國首家為客戶投保該類險(xiǎn)種的券商。但是同時(shí)也有人擔(dān)心，由上市公司來為董事責(zé)任險(xiǎn)投保會(huì)導(dǎo)致公司的決策者在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上不對(duì)稱的邏輯結(jié)果，這會(huì)使資本市場(chǎng)和股份公司本身所應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)制衡
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