成本管理-交易成本理論與合同法的經(jīng)濟(jì)分析-全文預(yù)覽
【正文】 式（如書(shū)面形式）和手續(xù)訂立，否則無(wú)法律上的效力，或者不能被強(qiáng)制執(zhí)行。 對(duì)于降低救濟(jì)成本，我們有如下忠告：（ 1）給合同當(dāng)事人提供多種合法解紛辦法，允許其選擇救濟(jì)，而不是只準(zhǔn)走行政干預(yù)和司法解紛一途；（ 2）鼓勵(lì)合同當(dāng)事人充分協(xié)商，盡可能將違約成本“內(nèi)部化”， (大量管理資料下載 ) 即損失由雙方分?jǐn)?，但雙方交易地位顯著不平等者不適用協(xié) 商辦法；（ 3）在很大程度上，合同糾紛“私了”優(yōu)于“公斷”，合同當(dāng)事人彼此之間的談判優(yōu)于司法審判。過(guò)多地宣告合同無(wú)效，不僅將造成社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，而且也不符合當(dāng)事人訂約的目的。但救濟(jì)成本的支出是有前提的，即必須盡快恢復(fù)合同雙方當(dāng)事人的利益平衡，盡早結(jié)束資源被凍結(jié)、難以 發(fā)揮效用的狀態(tài)。廣義上的救濟(jì)成本具體包括各種方式的合同解紛成本，如當(dāng)事人協(xié)商成本、調(diào)解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等。這種個(gè)人利益，不可避免地會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生某種破壞作用。 另一方面，則要加強(qiáng)合同法監(jiān)督機(jī)制（如合同公證、鑒證及合同擔(dān)保等制度），通過(guò)制裁機(jī)會(huì)主義行為，將一定的風(fēng) 險(xiǎn)（違約的經(jīng)濟(jì)損害）承擔(dān)轉(zhuǎn)移到違約者。在初期市場(chǎng)的情況下，由于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的作用暴利機(jī)會(huì)的刺 激，致使大量的交易行為短期化，呈現(xiàn)出高違約率和高履約成本的局面。我國(guó) 1985 年《經(jīng)濟(jì)合同法》卻注重合同生效形式要件的規(guī)定，對(duì)生效的實(shí)質(zhì)要件 規(guī)定較為寬泛，致使我國(guó)的經(jīng)濟(jì)生活中合同得不到履行和認(rèn)定合同無(wú)效的現(xiàn)象較為突出。 [10] （二）履約成本 履約成本，是指合同在實(shí)施中當(dāng)事人彼此實(shí)現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)所支付 (大量管理資料下載 ) 的費(fèi)用和擔(dān)負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)民法通則第 85 條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”。雖然合同本身并不是法律，而只是當(dāng)事人之間的合意，但是“合同法賦予單個(gè)公民訂立合同的權(quán) (大量管理資料下載 ) 利，并規(guī)定 了談判和簽約程序。根據(jù)一個(gè)權(quán)威的定義，一般合同的交易成本包括“事前發(fā)生的為達(dá)成 (arranging)一項(xiàng)合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督 (monitoring)、貫徹 (enforcing)該項(xiàng)合同而發(fā)生的成本；它們區(qū)別于生產(chǎn)成本，即為執(zhí)行 (executing)合同本身而發(fā)生的成本。有鑒于交易成本在法律制度安排、解紛程序和人們的實(shí)際法律行為中所起的重要作用，使得我們對(duì)法律，特別是對(duì)部門法的研究開(kāi)出一條交易成本分析的進(jìn)路顯得尤為迫切。從法律與經(jīng)濟(jì)互動(dòng)發(fā)展的歷史軌跡中可以看出：隨著人類生產(chǎn)力的發(fā)展，促進(jìn)了社會(huì)分工，哪里有分工，哪里就有交換；哪里有交換，哪里就有市場(chǎng)；哪里有市場(chǎng)，哪里就有競(jìng)爭(zhēng)；哪里有這些條件，哪里就有商業(yè)，哪里有商業(yè)，哪里就有法律?！?[6] 在某種意義上，交易成本和由于人們的行為受到有限理性的制約而引致的其他類似成本的存在及其節(jié)約是法律的真正起源和經(jīng)濟(jì)本質(zhì)。盡管通過(guò)理論模擬，我們可以發(fā)現(xiàn)：“在零交易成本的條件下，法律規(guī)定無(wú)關(guān)緊要”。 在實(shí)用的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)那里，交易成本被看成解釋法律制度的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)及其演變過(guò)程的重要范疇。他指出，“只有毫無(wú)歷史知識(shí)的人才不知道，君主們?cè)谌魏螘r(shí)候都不得不服從經(jīng) 濟(jì)條件，并且從來(lái)不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令。本文則選取了交易成本分析的獨(dú)特視角，在對(duì)法律交易成本理論的一般解釋框架予以闡述的基礎(chǔ)上，提出合同法是法律制度與一般市場(chǎng)交易活動(dòng)的最密切聯(lián)系場(chǎng)域的觀點(diǎn)，并就合同法的經(jīng)濟(jì)意義、合同形式的原則、不完全合同及其解釋等問(wèn)題提出自己的看法。大家對(duì)合同法統(tǒng)一規(guī)則、鼓勵(lì)交易、增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的基本功能已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，并就該法的諸多創(chuàng)新之處展開(kāi)了積極的研討。 (大量管理資料下載 ) 歷史上，第一次對(duì)法律本質(zhì)正本清源，做出科學(xué)的解釋的是馬克思。我們以此為理論基點(diǎn)，去觀照法律的本質(zhì)及其價(jià)值追求，傳統(tǒng)自然主義法學(xué)那種認(rèn)為法律以追求抽象的正義價(jià)值為目的，超越于人類現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之上，有著一整套獨(dú)特的概念和邏輯體系，可以自主圓滿、絕無(wú)耗費(fèi)地解決一切社會(huì)矛盾沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無(wú)摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無(wú)實(shí)際意義。從本質(zhì)上說(shuō)，有人類交往互換活動(dòng)，就會(huì)有交易成本，它是人類社會(huì)生活中一個(gè)不可分割的組成部分。而一旦我們從“紙面的法律”轉(zhuǎn)向“運(yùn)行中的法律”（即從交易成本為零的世界轉(zhuǎn)向交易成本大于零的世界），考察現(xiàn)實(shí)中的法律對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個(gè)新天地里，法律制度至關(guān)重要。 在人類社會(huì)的早期發(fā)展中，奴隸制國(guó)家的出現(xiàn)，原始習(xí)慣的法律化及其后的法律專業(yè)化，都是打破地域和文化界限，減少交易不
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