【正文】 據(jù)，不僅增加了非法證據(jù)排除規(guī)則在中國(guó)確立的難度，混淆了兩種不同的補(bǔ)救方式，還沖淡了非法證據(jù)排除規(guī)則保障人權(quán)的意義。非法證據(jù)是不合法證據(jù)的一種，但并不是所有不合法的證據(jù)都是非法證據(jù)。但在許多問題上也有分歧，主要集中在非法證據(jù)的定義、范圍和排除的程序方面。但是因?yàn)槁?lián)合國(guó)制定國(guó)際人權(quán)和刑事司法方面的公約在中國(guó)效力問題還沒有解決，尤其是公約與國(guó)內(nèi)法相沖突的情況下，何者優(yōu)先問題沒有規(guī)定。以聯(lián)合國(guó)文書的形式確立非法證據(jù)排除規(guī)則，體現(xiàn)了國(guó)際社會(huì)關(guān)于人的尊嚴(yán)和基本權(quán)利不受非法侵犯的觀念，體現(xiàn)了現(xiàn)代司法的文明程度。該公約第15條進(jìn)一步完善了宣言的規(guī)定，并賦予它法律執(zhí)行的效力，其文為：“每一締約國(guó)應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)。1975年，在反對(duì)違法取證方面，聯(lián)合國(guó)的工作又有了新的進(jìn)展。”公約第17條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以非法攻擊。1966年，聯(lián)合國(guó)制定了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”），其中第7條規(guī)定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的，不人道的或侮辱性的待遇或刑罰特別是對(duì)任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)。但是，我國(guó)《憲法》和《刑事訴訟法》中有關(guān)保障人權(quán)和嚴(yán)禁非法取證的規(guī)定并沒有完全得到落實(shí)?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》明確規(guī)定了嚴(yán)禁非法取證。筆者認(rèn)為中國(guó)并沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則。整個(gè)程序由法官主持并根據(jù)詢問的情況作出警察和檢察官是否違法取證的判斷。如此反復(fù)，最后法官告誡被告人，不可以多次反復(fù)，否則會(huì)造成角色混亂。但在法庭上被告人提出不要辯護(hù)律師，自行詢問。（五）非法證據(jù)排除規(guī)則中律師的作用美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的聽審程序是比較正式且復(fù)雜的。另外一個(gè)辦法是建立“平民投訴審查委員會(huì)”，其作用接受個(gè)人對(duì)警察不法行為的投訴，任何個(gè)人可以到此機(jī)構(gòu)投訴警察使用暴力、濫權(quán)、不禮貌、使用粗魯語(yǔ)言等。除了非法證據(jù)排除規(guī)則之外還有其他辦法可以處理和防止警察的違法行為。如警察可能在非法證據(jù)排除的聽證時(shí)撒謊，據(jù)統(tǒng)計(jì)76％的警察在作證時(shí)或多或少會(huì)改變證言以滿足對(duì)證據(jù)的要求。另外一點(diǎn)，警察的安全也很重要。在很多情況下，非法證據(jù)排除規(guī)則與警察的取證方法沒有很大聯(lián)系。因此，警察們不一定都知道非法證據(jù)排除規(guī)則。謝弗（Andy Schaeffer）教授認(rèn)為，震懾理論是建立在三個(gè)假定的基礎(chǔ)上的：（1）警察知道有關(guān)規(guī)則，如違反則所得之證據(jù)可能被排除；（2）當(dāng)一個(gè)法官說(shuō)警察違反了非法證據(jù)排除規(guī)則，警察們都應(yīng)當(dāng)會(huì)知道有關(guān)原理；（3）這種反饋機(jī)制可以幫助警察提高執(zhí)法的合理性。（二）非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)警察的違法行為是否有震懾作用美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則確立原因之一是有人認(rèn)為它對(duì)警察的行為有震懾作用，可稱之為“震懾理論”。被告人一旦接受了辯訴交易即意味著放棄了質(zhì)疑證據(jù)合憲性的權(quán)利。只有當(dāng)有合理的可能性顯示被告所質(zhì)疑的證據(jù)導(dǎo)致了其有罪判決時(shí)，原審法院的決定才能被推翻。對(duì)被否決的排除證據(jù)動(dòng)議進(jìn)行復(fù)審總體上對(duì)政府一方有利。如果被告方認(rèn)為警察在申請(qǐng)搜查證的過程中作出了故意虛假的陳述或者根本不顧及其陳述的真實(shí)性，也需要滿足這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?？傮w而言，對(duì)于非法證據(jù)的指控，控方只需要達(dá)到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)就可以反駁被告提出的排除有關(guān)證據(jù)的請(qǐng)求。如果被告人成功地證明了這些事項(xiàng)，證明聽審程序又回到了警察是在沒有令狀的情況下實(shí)施了搜查時(shí)的情形。如果政府辯稱其行為是得到被告人同意的，那么政府有責(zé)任證明該同意。比如：被告人的自白具有任意性、被告人放棄了米蘭達(dá)權(quán)利以及被告人放棄了律師幫助權(quán)這些問題必須由檢察官證明。在提出排除證據(jù)動(dòng)議時(shí)提交的所有證明材料必須是確實(shí)的而非經(jīng)推測(cè)產(chǎn)生的，這樣法官才能決定是否聽取該項(xiàng)動(dòng)議。（二）提出排除非法證據(jù)的條件美國(guó)法院要求被告人在提出排除證據(jù)的動(dòng)議時(shí)，必須詳細(xì)說(shuō)明要求排除哪些證據(jù)以及排除這些證據(jù)的法律基礎(chǔ)。該程序一般都在審前進(jìn)行，這是為了使被告人提早知道哪些有罪證據(jù)將在審判中出示后安排辯護(hù)策略，決定其是否要出庭作證以及是否接受辯訴交易。如果法官拒絕接受該項(xiàng)動(dòng)議，被告人可以在上訴程序中質(zhì)疑法官的決定，但是必須證明法官濫用了自由裁量權(quán)并且對(duì)被告人造成了實(shí)質(zhì)損害。在聯(lián)邦法院中，這種動(dòng)議必須在審前提出，如果被告人在無(wú)特殊理由的情況下沒有在審前提出動(dòng)議，那么法院將認(rèn)為其放棄了該項(xiàng)權(quán)利。排除這種證據(jù)的理由與違反憲法第4修正案而排除非法證據(jù)的理由相似，即阻卻警察的惡劣行為。憲法第14修正案規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。米蘭達(dá)警告被認(rèn)為是一項(xiàng)預(yù)防違反第5修正案行為發(fā)生的措施，如果訊問人員沒有作出這種警告，或者沒有尊重米蘭達(dá)規(guī)則所賦予被告人的權(quán)利，則可以推定被告人的供述是被強(qiáng)迫作出的并且不具可采性?！痹诿绹?guó)的刑事訴訟中，被告人的供述被認(rèn)為“自證其罪”。二、美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的基本原理美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則是以法院判決的方式確立的對(duì)政府機(jī)關(guān)及其工作人員違反美國(guó)憲法侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的一種救濟(jì)措施。在該案意見中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：政府必須遵循憲法第4修正案，但并沒有明確說(shuō)明各州是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則。1914年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過審理威克思訴美國(guó)案，⑷在刑事司法中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。19世紀(jì)中期，美國(guó)現(xiàn)代意義上警察隊(duì)伍形成并參與到刑事司法的偵查工作中。他們對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)特別重視，對(duì)于政府非法侵犯?jìng)€(gè)人財(cái)產(chǎn)的行為極為痛恨。全文如下：“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。直到《權(quán)利法案》通過百年之后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院才根據(jù)《權(quán)利法案》的有關(guān)條款以判例形式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。最主要的分歧在于：非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍和非法證據(jù)排除的操作程序。由于不同的國(guó)家和國(guó)際機(jī)構(gòu)規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍和條件不一致，各國(guó)對(duì)這個(gè)規(guī)則的表述也可能不一致。⑴這個(gè)規(guī)則于20世紀(jì)初產(chǎn)生于美國(guó)，后來(lái)逐漸為其他國(guó)家和聯(lián)合國(guó)公約所采納。⑵但是，在中國(guó)的立法上并沒有明確這個(gè)規(guī)則，在中國(guó)的司法實(shí)踐中也難以操作。但《權(quán)利法案》在1791年通過之后的一百年間，人們并沒有把法案中規(guī)定的人權(quán)以及違反這些權(quán)利收集證據(jù)的現(xiàn)象與證據(jù)的可采性聯(lián)系起來(lái)，更沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則。該條通常稱為“美國(guó)憲法第4修正案（the Fourth Amendment）”。美國(guó)是一個(gè)移民國(guó)家，其先民們從歐洲大陸和世界各地到美國(guó)的原因是多種多樣的，其中有不少人到新大陸創(chuàng)業(yè)，還有人是在本國(guó)受到政治、法律、宗教、經(jīng)濟(jì)等方面的迫害而到新大陸去尋求自由的。那時(shí)美國(guó)警察的權(quán)力較少，所以對(duì)個(gè)人權(quán)利的干涉很少，第4修正案的意義還沒有在刑事訴訟中顯現(xiàn)。但由于博伊德案件是民事案件，雖然在非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史上是最早的案例，但并沒有以此確立非法證據(jù)排除規(guī)則，因?yàn)樗荒艹蔀樾淌掳讣南壤褂?。直?949年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理的奧爾夫案⑸引發(fā)了對(duì)這個(gè)問題的討論。1961年美國(guó)最高法院在馬普案⑹中作了具有歷史意義的裁定，它決定非法證據(jù)排除規(guī)則也適用于各州法院的刑事訴訟。美國(guó)憲法第5修正案規(guī)定：“任何人不得于任何刑事案件中被強(qiáng)迫自證其罪。在米蘭達(dá)案件之后，美國(guó)的警察或其他人員在對(duì)被指控人進(jìn)行訊問時(shí)如果沒有進(jìn)行上述警告，或者沒有給予被告人上述權(quán)利，在法庭審判該供述將被排除。律師不僅可以在訊問時(shí)在場(chǎng)，在被告人參加任何辨認(rèn)程序時(shí)，律師也應(yīng)該接到事前通知并且在場(chǎng)，這樣可以防止違法現(xiàn)象的發(fā)生，并且可以為在審判過程中詢問有關(guān)證人做好準(zhǔn)備。正當(dāng)程序條款同時(shí)也要求排除警察以“嚴(yán)重違反文明制度、必須加以取締的方式”取得的證據(jù)，例如：刑訊逼供。筆者通過對(duì)美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的多次考察，特別是