【正文】 當于不公開被代理人身份的代理。英美法系中的隱名代理與不公開被代理人身份的代理所具有的功能與大陸法系中間接代理的功能基本相當。[4]但一般說來,只要代理人在隱名被代理人授權(quán)范圍內(nèi)締約,隱名被代理人就有權(quán)取得合同權(quán)利義務關(guān)系,并參加有關(guān)合同的訴訟活動。《美國代理法重述》（第2版）第321節(jié)提出了這樣一條普通規(guī)則:除非代理人與第三人另有約定,代理人對其所訂合同承擔個人責任,即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。因此,隱名代理具有商業(yè)上的合理性。在市場經(jīng)濟環(huán)境中,信息就是財富。在商業(yè)實踐中,有些代理商為了不使被代理人和第三人直接建立聯(lián)系,經(jīng)常采取隱名代理做法。因此,有必要在《民法典》中彌補法律漏洞。這種具有一般性的代理法律規(guī)則包括但不限于以下內(nèi)容:代理的范圍、代理的效力、不同種類代理的法律適用原則、代理權(quán)的產(chǎn)生、委托代理權(quán)的授予、委托代理權(quán)授予不明時的民事責任、代理人權(quán)限證明、第三人對代理人權(quán)限的質(zhì)疑、委托代理權(quán)的限制及撤回的效力、默示代理權(quán)、代理人意思表示的瑕疵、自己代理與雙方代理的禁止、自己代理與雙方代理情形中被代理人的撤銷權(quán)、委托代理權(quán)的終止事由、法定代理權(quán)或者指定代理權(quán)的終止事由、授權(quán)委托書的交還、代理權(quán)變更或者消滅時對第三人的保護、委托代理情形下的復代理人、委托代理人選任復代理人的責任、法定代理人選任復代理人的責任、復代理人的權(quán)限、數(shù)名代理人代理權(quán)的行使、代理人不履行職責時對被代理人所負的民事責任、代理人和第三人串通對被代理人所負的民事責任、代理事項違法時代理人或者被代理人所負的民事責任等。中國企業(yè)將會更加廣泛地借助代理制度參與國際市場競爭,無論是直接代理制度,還是間接代理制度,都將有著巨大地生存空間。但是,代理關(guān)系畢竟屬于民事關(guān)系的范疇,受私法自治原則的支配,因此,立法者應當允許代理關(guān)系各方當事人在不違背強制性法律規(guī)定、誠實信用原則和公序良俗的前提下,就各方當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系做出約定。這樣,《民法典》的代理制度不僅是調(diào)整一般代理關(guān)系的基本法律規(guī)范,也是調(diào)整商事代理關(guān)系的法律規(guī)范。我國堅持民商合一主義,即在完善民法的基礎(chǔ)上,分別制定公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、海商法等特別法。因此,我國民法學界有必要傾力研究英美代理法,我國立法者應當把進一步移植英美代理法作為法律移植的重要一環(huán),真正把英美代理法與大陸法系代理法置于同等重要的地位,作為我國的立法鏡鑒。在繼承大陸法系代理法傳統(tǒng)的同時,最大限度地移植英美代理法的先進經(jīng)驗,并使之融入我國現(xiàn)有的民事立法與民法學說,是我國立法者面臨的歷史挑戰(zhàn)之一。雖然《合同法》導入了英美代理法中的隱名代理與被代理人身份不公開代理,但將這兩種代理形式放入第21章“委托合同”予以規(guī)定,這種立法技術(shù)又與《法國民法典》第3編第13章“委托”把委托合同與代理混為一體予以規(guī)定的思路相吻合。例如,就立法體系而言,《民法通則》把代理與民事法律行為共同置于總則中的第4章,這與《日本民法典》和《德國民法典》的立法風格一脈相承。就狹義無權(quán)代理而言,我國《民法通則》第66條對狹義無權(quán)代理的規(guī)定過于簡略,有必要借鑒英美代理法,健全我國的狹義無權(quán)代理制度,特別是就狹義無權(quán)代理的主體要件、客體范圍及例外情形、追認的方式、追認的時間限制、追認行為的代理、追認的法律效果做出規(guī)定。由于《民法通則》的效力要高于《暫行規(guī)定》的效力,因此,外貿(mào)代理在法律適用上就產(chǎn)生了困難。如國家工商行政管理局頒布的《期貨經(jīng)紀公司登記管理暫行規(guī)定》第2條,把期貨經(jīng)紀公司界定為依法“設立的接受客戶委托,以自己的名義進行期貨買賣,以獲取傭金為業(yè)的公司”。行紀關(guān)系作為間接代理,是代理的一種形式,把行紀關(guān)系與代理制對立起來,似有不妥。受托人對外商承擔合同義務,享有合同權(quán)利”（第15條）。例如,外經(jīng)貿(mào)部1991年8月29日頒布實施的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》規(guī)定:“有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（代理人）可在批準的經(jīng)營范圍內(nèi),依照國家有關(guān)規(guī)定為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（被代理人）代理進出口業(yè)務。第48條規(guī)定了無權(quán)代理行為對合同效力的影響,以及相對人的催告權(quán)和善意相對人的合同撤銷權(quán)。第81條規(guī)定了委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)的要求,以及委托代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失時民事責任的承擔。第70條規(guī)定了法定代理或者指定代理終止的事由。第66條規(guī)定了無權(quán)代理?！睹穹ㄍ▌t》第4章第63條規(guī)定了代理的法律效果和代理的范圍,該條繼受大陸法系的傳統(tǒng),未規(guī)定間接代理,僅對直接代理做了規(guī)定:“代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施民事法律行為?！睹穹ǖ洹分械拇矸w系可以設計為三部分,第一部分是一般規(guī)定,第二部分是直接代理,第三部分是間接代理。論我國代理制度的完善徐海燕 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 副教授，民商法博士上傳時間:200838 關(guān)鍵詞: 代理法/直接代理/間接代理/民法典/立法完善 內(nèi)容提要: 從總體上來看,我國的代理制度已經(jīng)初具雛形,代理人、被代理人與第三人之間的權(quán)利義務關(guān)系基本納入了法律調(diào)整的范疇,但是,從立法體系上看,不協(xié)調(diào)之處甚多。當前,應以制定《民法典》為契機,完善我國代理立法,尤其是間接代理制度。此外,還包括有關(guān)代理制度的行政規(guī)章,如《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》,以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》。第65條規(guī)定了委托代理的形式、授權(quán)委托書應當載明的內(nèi)容以及委托書授權(quán)不明時被代理人與代理人對第三人的連帶責任。第69條規(guī)定了委托代理終止的事由。第80條對《民法通則》第68條中的“緊急情況”做了解釋。其中,第47條規(guī)定限制民事行為能力人訂立的合同,只有經(jīng)法定代理人追認,該合同方為有效的要求,以及相對人的催告權(quán)。雖然我國的《民法通則》未規(guī)定間接代理,但我國的一些行政規(guī)章肯定了間接代理。受托人與外商修改進出口合同時不得違背協(xié)議。[1]筆者認為,與其說是沒有嚴格區(qū)分行紀關(guān)系與代理制,不如說是我國民法學沒有嚴格區(qū)分直接代理與間接代理。此外,在我國商事生活中代客戶買賣證券的證券商,代客戶買賣期貨的期貨商,都是間接代理人。例如,根據(jù)《關(guān)于對外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》,外貿(mào)代理既可以是直接代理,也可以是間接代理,但是根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,外貿(mào)代理只能采取直接代理的形式。就復代理問題而言,我國僅在《民法通則》第68條做了一個簡單的規(guī)定,關(guān)于委托代理人選任復代理人的責任、法定代理人選任復代理人的責任以及復代理人的權(quán)限則未做規(guī)定。二、完善我國代理立法應該貫徹