【正文】 中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人 承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。本人認(rèn)為，上述情形 都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。 另一種意見認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù) 的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過有關(guān)政法部門批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物 違法，其建設(shè)行為有可能被 認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題，與合同效力沒有關(guān)系。 二、 施工合同簽訂主體及其效力 目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托 開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來借用資質(zhì)。為滿足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的 中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。 第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問題分析 選擇以下幾個(gè)問題探討： 一、 施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力 根據(jù)我國《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 ， 國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過招投標(biāo)。 為減少此類爭議，可采用的做法是：除 要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè) 單位的風(fēng)險(xiǎn)?！保? 關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第 130 條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 3 條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒有共同侵權(quán)，無須 因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于 該問題，分析如下： 一般情況下，建設(shè)單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ） 十 四、 安全責(zé)任 通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過程中發(fā)生的安全責(zé)任” 。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。 關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序。 對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。 為解決此問題，可在施工合同中增加關(guān)于對方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問題的約定 ，以約束對方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。施工期間變更 調(diào)整單項(xiàng) 元以內(nèi)不予計(jì)取， 元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。 十、 審查關(guān)于工程變更的約定 未經(jīng)過規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前 小時(shí)，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。 八、 審查對于 工期順延 的約定 工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好 約定標(biāo)準(zhǔn)作為 認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)； 工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān) 13 理認(rèn)可。承包人試圖通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至 連發(fā)票 開具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。 如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“ XX 個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。） 應(yīng)當(dāng)約定： 預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式； 工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限； 工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式； 發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法； 約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法； 工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限； 工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限； 安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用； 工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法； 與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。 （如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。 11 五、 合同 價(jià)款 、計(jì)價(jià)方式 計(jì)價(jià)方式一般有三種 ： 采用固定價(jià)格合同。 實(shí)際開工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開工日期為準(zhǔn)（開工通知書 等證實(shí)） 。 審查 工程承包范圍 ，包括 土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 一、 合同 主體 的審查 需具備相應(yīng)的資質(zhì)。 如公司義務(wù)相對較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。 如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。 視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。 （ 4）約定的檢驗(yàn)、考核周期過短，實(shí)際不可能做到。 審查 管轄 約定 常見問題：對 管轄權(quán)的選擇 不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。 （ 2） 如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。 （ 5） 注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。 （ 3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式： 一次性付款： 通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。 （ 2） 缺少依合同特點(diǎn)須具備的條 款 如 ：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款， ② 保密條款 ， ③ 對方使用我方商標(biāo)的合同，沒有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍 。 ①造成對方人身損害的 ②因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的 （ 3）需要依法辦理 批準(zhǔn)、登記手 續(xù) 的 或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的 ， 未 跟蹤了解合同是否向 有關(guān)機(jī)關(guān) 辦理批準(zhǔn)或登記備案 （ 4）涉外合同約定公證生效的， 沒有實(shí)際辦理公證。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。 如： （ 1） 不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu) 且未經(jīng)法人授權(quán) ； （ 2） 未成年人、精神病人； （ 3） 營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢； （ 4） 連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照； （ 5）對于特殊行業(yè)的主體，不 具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（ 建筑承包資質(zhì)共四級 ，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批） 展開說明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對外簽約問題： 由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能 存在一定法律風(fēng)險(xiǎn) 。 （ 3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款 寫成投資）。 （ 2） 合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對方主體不一致等。 （ 5） 流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。 第一節(jié) 合同審查的目的 一、 達(dá)到交易目的 二、 有效保障當(dāng)事人的權(quán)益 第二節(jié) 合同文本通用 條款 一、 鑒于條款 二、 合同目的和范圍 三、 合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約 條款 四、 結(jié)算、支付條款 五、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款 六、 保密條款 七、 違約責(zé)任條款 八、 不可抗力條款、免責(zé)條款 九、 爭議解決條款 十、 法律適用條款 2 十一、 合同期限條款 十二、 合同的變更、解除條款 十三、 通知送達(dá)條款 十四、 合同附件條款 十五、 生效條款 十六、 合同文本條款 第三節(jié) 合同 的 形式審查 與實(shí)質(zhì)審查 要點(diǎn) 一、形式審查要點(diǎn) 形式及審批流程是否符合公司規(guī)定 常 見問題： （ 1） 會(huì)簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補(bǔ)救”。我司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨(dú)列出建筑工程施工合同審查要點(diǎn)，并在第五節(jié) 中 結(jié)合實(shí) 踐 ， 對建筑工程施工合同 簽訂過程中的幾個(gè)問題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見。 （ 4） 合同相對方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒有進(jìn)行招投標(biāo)）。） 報(bào)審資料完整性、一致性 常見問題： （ 1） 審查報(bào)審資料 不 完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評審結(jié)果文件、對方資質(zhì)證明等。 3 常見問題： （ 1） 合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開頭、正文、結(jié)尾）； （ 2） 合同各方當(dāng)事人 信息不正確 （如 當(dāng)事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。 二 、 實(shí)質(zhì)審查 要點(diǎn) 審查合同 主體 資格、履約能力 常見問題 : 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力 。 如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無效。 （ 2） 存在《合同法》第 53 條規(guī)定的無效免責(zé)條款 。 審查合同 條款 是否 完備 常見問題： （ 1） 缺少《合同法》要求的基本條款； ① 當(dāng)事人的名稱或姓名和住所， 5 ② 標(biāo)的， ③ 數(shù)量， ④ 質(zhì)量， ⑤ 價(jià)款或者報(bào)酬， ⑥ 履行期限、地點(diǎn)和方式， ⑦ 違約責(zé)任， ⑧ 解決爭議的方法。 （ 2） 常見問題： ① 不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性 付款； ② 分期付款的合同 ，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高； ③ 付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。 （ 4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間； ②合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）； ③交付時(shí)間； ④驗(yàn)收合格時(shí)間； ⑤質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。 （ 1） 違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。 （ 4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金?！薄逗贤ń忉尪返?29 條第 2 款 規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四 7 條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。 （ 3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 條款 （ 1） 應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委 托設(shè)計(jì)制作類合同。 不可抗力 條款 （ 1） 對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。 (2)援引不可抗力條款的程序。 第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同審查 9 建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專業(yè)問題較多?！钡?26 條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。 三、 施工合同 第一部分協(xié)議書 的內(nèi)容審查 施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對是否與項(xiàng)目審批文件一致 （如屬招投 10 標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對承包人名稱、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致 ），約定內(nèi)容是否具體、準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。一般標(biāo)明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)。 常見問題： 將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人 完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人； 同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第