【正文】 中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會設立要求承包人 承諾放棄優(yōu)先權的約定。本人認為，上述情形 都有可能導致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設工程施工合同是無效合同。 另一種意見認為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權利、義務 的合同，其標的物是經(jīng)過有關政法部門批準的準備建設的工程項目。這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行了實際的開發(fā)建設，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物 違法，其建設行為有可能被 認定違法，所建建筑物則是違法建筑。但有些個體施工隊沒有資質，但他們可能會成為某一個有資質單位的項目部，成為該單位的一個分支機構，并接受該有資質企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設備等，在該單位的授權下簽訂建設工程施工合同并履行義務，至于其內部如何進行利益分配是其企業(yè)內部的管理問題，與合同效力沒有關系。 二、 施工合同簽訂主體及其效力 目前，建設工程承包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托 開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質不夠而采用授權等方式來借用資質。為滿足行政機關的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進行了公開招標、投標、開標、評標和中標一系列的程序，實際施工方成為本項目的 中標人，并與發(fā)包方簽訂了建設工程施工合同。 第五節(jié) 建設工程施工合同相關問題分析 選擇以下幾個問題探討： 一、 施工合同的簽訂與招投標的關系及效力 根據(jù)我國《建筑法》、《招標投標標法》及國有計委頒發(fā)的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 ， 國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。 為減少此類爭議，可采用的做法是：除 要求承包方投保意外傷害保險外，同時要求承包方為職工、農民工投保工傷保險，一定程度上減少了建設 單位的風險?！保? 關于連帶賠償責任，根據(jù)《民法通則》第 130 條、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 3 條，承擔連帶賠償責任的依據(jù)是建設單位與加害行為人構成共同侵權，如沒有共同侵權，無須 因是業(yè)主單位即承擔連帶賠償責任。對于 該問題，分析如下： 一般情況下，建設單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應承擔責任的，更無法律依據(jù)承擔連帶賠償責任。 ） 十 四、 安全責任 通用條款中有約定“承包方承擔施工生產過程中發(fā)生的安全責任” 。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。 關于工程違法轉分包、掛靠的約定：主要是罰則。證明責任的承擔和程序。 對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。 為解決此問題，可在施工合同中增加關于對方不按時發(fā)放農民工工資導致農民工到公司或有關部門上訪給公司造成影響及算是的違約責任承擔問題的約定 ，以約束對方合法用工并及時支付農民工工資。施工期間變更 調整單項 元以內不予計取， 元以上單項的變更于竣工決算時調整。 十、 審查關于工程變更的約定 未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設計的批準的規(guī)劃設計變更；承包方原則不作變更；但實務上需做變更。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前 小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。 八、 審查對于 工期順延 的約定 工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好 約定標準作為 認定是否構成工期順延的依據(jù)； 工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內，書面報發(fā)包方認可、監(jiān) 13 理認可。承包人試圖通過轉讓債權這一形式將合同履行過程中存在的轉包或違法分包行為合法化，甚至 連發(fā)票 開具的合同義務也同時進行轉讓。 如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗收合格后”補充具體期限“ XX 個工作日內”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。） 應當約定： 預付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式； 工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限； 工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式； 發(fā)生工程價款糾紛的解決方法； 約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調整辦法； 工程竣工價款的結算與支付方式、數(shù)額及時限； 工程質量保證（保修）金的數(shù)額、預扣方式及時限； 安全措施和意外傷害保險費用； 工期及工期提前或延后的獎懲辦法； 與履行合同、支付價款相關的擔保事項。 （如：合同價款調整方法，招標范圍以內的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。 11 五、 合同 價款 、計價方式 計價方式一般有三種 ： 采用固定價格合同。 實際開工日期與約定日期不一致，以實際開工日期為準（開工通知書 等證實） 。 審查 工程承包范圍 ，包括 土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預埋管、盒、箱殼部分）等等。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 一、 合同 主體 的審查 需具備相應的資質。 如公司義務相對較輕的，可規(guī)定較為嚴格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應提交當?shù)卣蛘吖C機構出具的關于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。 如合同中的主要義務由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。 視具體情況設置知識產權條款的合同：采購類合同、咨詢服務類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。 （ 4）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。 審查 管轄 約定 常見問題：對 管轄權的選擇 不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。 （ 2） 如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。 （ 5） 注意：補簽合同情況下，分期付款期限早已構成遲延，應根據(jù)實際情況調整付款條件和期限，以免因約定不當導致遲延支付的違約風險。 （ 3）不同的合同應采用不同的付款方式： 一次性付款： 通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。 （ 2） 缺少依合同特點須具備的條 款 如 ：①知識產權條款， ② 保密條款 ， ③ 對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍 。 ①造成對方人身損害的 ②因故意或重大過失造成對方財產損失的 （ 3）需要依法辦理 批準、登記手 續(xù) 的 或約定辦理批準、登記手續(xù)后合同才生效的 ， 未 跟蹤了解合同是否向 有關機關 辦理批準或登記備案 （ 4）涉外合同約定公證生效的， 沒有實際辦理公證。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行為。 如： （ 1） 不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構 且未經(jīng)法人授權 ； （ 2） 未成年人、精神病人； （ 3） 營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢； （ 4） 連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照； （ 5）對于特殊行業(yè)的主體，不 具有從事合同項下行為的資格，（ 建筑承包資質共四級 ，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批） 展開說明企業(yè)分支機構對外簽約問題： 由于法人分支機構并不具備完備的合同簽署權限，因此與其簽約可能 存在一定法律風險 。 （ 3）合同名稱與內容不符（如：把租賃寫成承包；把借款 寫成投資）。 （ 2） 合同的標的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標單位與合同相對方主體不一致等。 （ 5） 流程選擇不符合權限分工的要求。 第一節(jié) 合同審查的目的 一、 達到交易目的 二、 有效保障當事人的權益 第二節(jié) 合同文本通用 條款 一、 鑒于條款 二、 合同目的和范圍 三、 合同各方權利義務及保證履約 條款 四、 結算、支付條款 五、 知識產權條款 六、 保密條款 七、 違約責任條款 八、 不可抗力條款、免責條款 九、 爭議解決條款 十、 法律適用條款 2 十一、 合同期限條款 十二、 合同的變更、解除條款 十三、 通知送達條款 十四、 合同附件條款 十五、 生效條款 十六、 合同文本條款 第三節(jié) 合同 的 形式審查 與實質審查 要點 一、形式審查要點 形式及審批流程是否符合公司規(guī)定 常 見問題： （ 1） 會簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內容不一致。技術創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。合同審查應盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補救”。我司為房地產開發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨列出建筑工程施工合同審查要點，并在第五節(jié) 中 結合實 踐 ， 對建筑工程施工合同 簽訂過程中的幾個問題做一些歸納總結，并提出初步探討意見。 （ 4） 合同相對方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應當招投標的項目，沒有進行招投標）。） 報審資料完整性、一致性 常見問題： （ 1） 審查報審資料 不 完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結果文件、對方資質證明等。 3 常見問題： （ 1） 合同結構不完整（如缺少開頭、正文、結尾）； （ 2） 合同各方當事人 信息不正確 （如 當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。 二 、 實質審查 要點 審查合同 主體 資格、履約能力 常見問題 : 合同主體不具備簽約、履行合同的權力能力和行為能力 。 如果是法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，且未經(jīng)法人授權，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。 （ 2） 存在《合同法》第 53 條規(guī)定的無效免責條款 。 審查合同 條款 是否 完備 常見問題： （ 1） 缺少《合同法》要求的基本條款； ① 當事人的名稱或姓名和住所， 5 ② 標的， ③ 數(shù)量， ④ 質量， ⑤ 價款或者報酬， ⑥ 履行期限、地點和方式， ⑦ 違約責任， ⑧ 解決爭議的方法。 （ 2） 常見問題： ① 不應一次性付款的合同選擇了一次性 付款； ② 分期付款的合同 ，付款比例不恰當，首付款比例過高； ③ 付款條件未與制約對方履行相應合同義務相結合等。 （ 4）付款節(jié)點：①合同生效時間； ②合同經(jīng)相關管理部門批準、登記、備案的時間（如有）； ③交付時間； ④驗收合格時間； ⑤質量保證期屆滿時間。 （ 1） 違約責任的承擔方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責任、定金責任。 （ 4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金?！薄逗贤ń忉尪返?29 條第 2 款 規(guī)定了“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四 7 條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。 （ 3）約定了構成違約的條件，但沒有相應明確違約責任追究的具體方式。 知識產權 條款 （ 1） 應當設置知識產權條款的合同：廣告類合同、技術類合同、委 托設計制作類合同。 不可抗力 條款 （ 1） 對于不可抗力條款的具體設置，應根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。 (2)援引不可抗力條款的程序。 第四節(jié) 建設工程施工合同審查 9 建設工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專業(yè)問題較多。”第 26 條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。 三、 施工合同 第一部分協(xié)議書 的內容審查 施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內容如工程概況（工程名稱、地點、內容）、承包范圍、工期、質量標準、合同價款，該部分屬于合同實質內容的主要內容，審查時應注意核對是否與項目審批文件一致 （如屬招投 10 標項目應核對承包人名稱、承包條件是否與中標結果一致 ），約定內容是否具體、準確，如有不一致應進行修改。一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。 常見問題： 將應當由一個承包人 完成的建設工程直接成若干部分發(fā)包給幾個承包人； 同意承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第