【正文】 、宋、元的法律制度 宋代刑罰的變化（ 1）折杖法：除死刑以外，其他笞、杖、徒、流四刑一律折換為臀杖和脊杖，杖后釋放。 保辜：對傷人罪的后果，不是立即顯露的規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項(xiàng)特別制度。 四、《唐律疏議》中的刑法制度 “十惡”：謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂。 （ 4）廢除宮刑。 《北齊律》首次規(guī)定了“重罪十條”，它是后世“十惡”的前身。 刑 法 一、秦代的罪名與刑罰：秦代的刑罰適用原則：一共有八個(gè)方面的原則，特殊的地方在于秦刑事責(zé)任能力的確認(rèn)以身高為標(biāo)準(zhǔn)。反映了朱元璋“重典治世”的思想。元初將人分為四等：蒙古人、色目人、漢人、南人。 編敕，是宋代一項(xiàng)重要、頻繁的立法活動(dòng)。其篇目與 《北齊律》大致相同。 注意名例律為今年新增考點(diǎn)，應(yīng)給予注意。刑寬禁簡是這部 法典的特色。 b、“八議”入律。 三、秦漢：主要掌握漢代法律的儒家化：上請；恤刑；親親得相首匿。 c、共有六篇：盜、賊、網(wǎng)、捕、雜、具。禮的內(nèi)容表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是抽象的精神原則：親親尊尊；二是禮儀形式：“五禮”。 【中國法制史的復(fù)習(xí)線索】 法典的沿革變化 刑事法律（主要罪名，刑法原則，刑罰制度） 古代 民法（婚姻，繼承，契約） 中國法制史 司法制度（司法機(jī)構(gòu)的變化，司法原則） 機(jī)構(gòu)設(shè)置 近代 立法（憲法，民 商法，刑法，訴訟法） 司法制度（與領(lǐng)事裁判權(quán)相關(guān)的制度及近代的制度設(shè)計(jì)） 發(fā)展： 12 表，兩個(gè)法律體系，五大法學(xué)家，一本法律書 羅馬法的淵源 羅馬法 分類 羅馬法的復(fù)興：（一個(gè)大學(xué)，兩個(gè)學(xué)派；意義和影響） 歷史沿革（法、德、日） 外國法制史 法日兩國憲法 大陸法系 兩部民法典 三國司法制度 兩個(gè)法系 形成和特點(diǎn) 歷史沿革 英美法的淵源（特別是英國） 英美法系 美國憲法及兩國 司法制度形成和發(fā)展 （特點(diǎn)和歷史意義） 【中國法制史提要】 古代部分 法典的沿革變化 注意法律名稱的變化： 刑 —— 法（法經(jīng)） —— 律（商鞅變法） —— 刑統(tǒng)（宋） —— 大明律 —— 大清律例 立法思想的演變： 明德慎罰（西周） —— 德主刑輔（漢） —— 德本刑用（唐） —— 民刑弼教（明） —— 中體西用（清末修律） 一、西周的立法 西周的立法活動(dòng)主要是“制禮做樂”，其指導(dǎo)思想是“以德配天，明德慎罰。 5． 3 法與人權(quán)的一般關(guān)系：人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)；法是人權(quán)的體現(xiàn)和保障。較明顯地體現(xiàn)在立法，司法和守法等各個(gè)環(huán)節(jié)上。黨的十四屆六中全 會(huì)指出，必須堅(jiān)持科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政，不斷完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式。 3． 2 法與政策 法 政 策 意志屬性 體現(xiàn)國家意志 全黨意志 規(guī)范形式 制定法（規(guī)則） 綱領(lǐng)、決議、指示等，內(nèi)容比較原則，概括 實(shí)施方式 國家強(qiáng)制（有組織、專業(yè)化、程序化） 黨的紀(jì)律保障實(shí)施 調(diào)整范圍、方式 具有較 大影響的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域 調(diào)整的范圍比法律廣泛得多 穩(wěn)定性程度 具有較大穩(wěn)定性 具有較大靈活性 3． 3 法與國家的關(guān)系： 國家是法存在的政治基礎(chǔ)，法是實(shí)現(xiàn)國家職能的規(guī)范。 4． 1 法與經(jīng)濟(jì)的一般關(guān)系：法由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定；法對于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有能動(dòng)的反作用， 5． 并且通過生 產(chǎn)關(guān)系反作用于生產(chǎn)力。為了使法的功能得以充分的發(fā)揮，就必須使法與社會(huì)不斷的協(xié)調(diào)。法治的內(nèi)容包括法律至上，權(quán)力在法律之下，法律公開，依法行政，司法獨(dú)立，保障權(quán)利和自由，實(shí)行“正當(dāng)程序”。法的現(xiàn)代化的原因在于：它本身就是現(xiàn)代社會(huì)中人的一種生存方式和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。中國法的傳統(tǒng)特指中國古代法的傳統(tǒng)，法律文化更多地用于指稱現(xiàn)代中國的法律，制度及相應(yīng)的觀念。其他關(guān)于法的歷史階段的劃分（梅因，龐德，韋伯，昂格爾，田中成明） 2． 2 社會(huì)主義法：新中國的法是在摧毀國民黨法律的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的，是革命根據(jù)地法的繼承和發(fā)展。 1． 3 法和原始社會(huì)規(guī)范的聯(lián)系：二者都是調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序的行為規(guī)范，均具有普遍約束力。法律推理的類型有：演繹推理（從一般到具體），歸納推理（如判例法制度），辨證推理和法律推理。法律監(jiān)督的重點(diǎn)是國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)及其工作人員。守法主體： 所有人都是守法主體，所有組織都有義務(wù)守法；各政黨，包括共產(chǎn)黨都要遵守憲法和法律，都要在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。 司法原則包括：（ 1）司法公正，應(yīng)以程序公正為重點(diǎn)；（ 2）法律面前一律平等，即各種主體面對同一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)；（ 3）以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，事實(shí)和法律是司法過程中最基本的依據(jù)；（ 4）司法獨(dú)立，主要包括司法權(quán)的專屬性，行使職權(quán)的獨(dú)立性和行使職權(quán)的合 法性。 2． 2 執(zhí)法具有國家權(quán)威性；執(zhí)法的主體是國家行政 機(jī)關(guān)及其公職人員；執(zhí)法具有國家強(qiáng)制性；執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方面性。 1． 3 當(dāng)代中國立法的原則：合憲性與合法性原則、實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)原則，民主立法原則，原則性與靈活性相結(jié)合原則。 區(qū)別 法律責(zé)任不等于法律制裁，有法律責(zé)任不等于有法律制裁。 8． 3 法律責(zé)任與法律制裁的區(qū)別 法 律 責(zé) 任 法 律 制 裁 概念 由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果 由特定的國家機(jī)關(guān)對違法者依其法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施 種類 （ 1）民事責(zé)任；（ 2）刑事責(zé)任；（ 3）行政責(zé)任；（ 4）國家賠償責(zé)任；（ 5）違憲責(zé)任。 法律責(zé)任的種類：刑事責(zé)任；民事責(zé)任；行政責(zé)任；違憲責(zé)任（違憲主體主要是國家機(jī)關(guān)和執(zhí)政黨，公民權(quán)利受到侵犯并不直接構(gòu)成違憲）。 7． 4 法律關(guān)系的客體主要包括：物（此處的物不是哲學(xué)意義上的，專指獨(dú)立于人的主觀之外的客觀存在的能為人所掌握調(diào)控的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的那些物，尤其是它能為人所控制）；人身；精神產(chǎn)品；行為結(jié)果。 法律關(guān)系的分類有：（ 1）調(diào)整性法律關(guān)系（如民事法律關(guān)系）和保護(hù)性法律關(guān)系（如刑事法律關(guān)系）；（ 2）縱向和橫向法律關(guān)系；（ 3）單向、雙向和多向法律關(guān)系；第一性和第二性法律關(guān)系。 6． 3 法對空間的效力：有效范圍不超出主權(quán)范圍，包括本國的領(lǐng)土及其延展的領(lǐng)土。 5. 3 現(xiàn)代中國的法律體系：注意與法的淵源的區(qū)別， 6. 法律體系更強(qiáng)調(diào)法律本身的實(shí)體內(nèi)容，而 7. 法的淵 源則強(qiáng)調(diào)法的外在表現(xiàn)形式。 注意：政策在我國也是法的淵源（非正式淵源之一）。權(quán)利義務(wù)之間的聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（ 1）從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的；（ 2）從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可分為強(qiáng)行性規(guī)則（內(nèi)容具有強(qiáng)制性，不允許更改）和任意性規(guī)則（一定范圍內(nèi)規(guī)則允許自行選擇或協(xié)商確定）。法律規(guī)則的分類：按內(nèi)容的不同，分為授權(quán)性規(guī)則（包括權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則）和義務(wù)性規(guī)則（包括命令性規(guī)則，如婚姻法規(guī)定，現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意；以及禁止性規(guī)則，如憲法規(guī)定，禁止任何組織或個(gè)人用任何手段侵占或破壞國家或集體的財(cái)產(chǎn)）。 2． 4法的價(jià)值沖突的平衡原則有：（ 1）價(jià)值位階原則；（ 2）個(gè)案平衡原則；（ 3）比例原則。（ 2） 法只是眾多社會(huì)調(diào)整手段中的一種；（ 3） 法自身?xiàng)l件的制約，如語言表達(dá)力的局限。例如某人犯有殺人罪，國家通過強(qiáng)制力加以保障。例如，《合同法》頒布以后，甲、乙雙方可以互相預(yù)測彼此的行為。 法的規(guī)范 作用 分 類 內(nèi) 容 對 象 指引作用 確定的指引（一般為義務(wù)性規(guī)范） 有選擇的指引（一般為權(quán)利性規(guī)范） 本人的行為。如有些法律在全國范圍內(nèi)生效，如憲法、民法和刑法，有些則是在部分地區(qū)或僅對特定主體生效，如地方性法規(guī)、軍事法規(guī)。（ 2）法具有國家意志性，它以國家名義產(chǎn)生和存在，通過有權(quán)力的國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可。包括神意論，意志論如黑格爾的觀點(diǎn)，正義論如塞爾蘇士的觀點(diǎn)；（ 3）從法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系角度理解法，將法作為社會(huì)的組成部分，作為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。 希望這本小冊子能給廣大學(xué)員考生帶來考場上的無懈可擊！分?jǐn)?shù)上的分分必拿！ 2020 年司法考試小法考點(diǎn)精粹 法 理 學(xué) Ⅰ 法的本體 1． 1 法律職業(yè)與法的定義 法律職業(yè)包括兩個(gè)基本涵義：（ 1）是一種專門的行業(yè)；（ 2）從業(yè)者具備專門的法律知識和技能。小法考點(diǎn)薈萃 編者按： 小法考點(diǎn)薈萃，包括憲法、（中外）法制史、法理、商法、經(jīng)濟(jì)法和法律職業(yè)道德。在這備考最后階段，我們?yōu)榱私o廣大學(xué)員考生節(jié)約寶貴的時(shí)間，把書由厚讀薄。包括規(guī)則論，命令論，判決論或預(yù)測論；（ 2）從法的外部解釋法的根源，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。 1． 3 法的特征 （ 1）法具有 規(guī)范性，這表明法是一種規(guī)范，而且是一種行為規(guī)范，同時(shí)該規(guī)范與社會(huì)關(guān)系相聯(lián)系。注意是在法自己的效力范圍內(nèi)具有普遍約束力，而不是指在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)普遍有效。這部分內(nèi)容幾乎每年都考。 預(yù)測作用 主要有兩類：（ 1）預(yù)測國家對行為人的態(tài)度；（ 2）預(yù)測行為人相互之間的行為 人們互相的行為。 強(qiáng)制作用 法律對違法行為具有制裁、懲罰的作用 違法者的行為。 法的作用的有限性： （ 1） 法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，它不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì)。 2． 3 法的價(jià)值主要有：自由、秩序、利益和正義。所有法律規(guī)則都以法律條文的形式表現(xiàn)，但并非任一規(guī) 則都由一個(gè)條文體現(xiàn)。例如，我國《商業(yè)銀行法》第 17 條：“商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定”）。 3． 3 權(quán)利和義務(wù)：權(quán)利實(shí)際上是權(quán)利的要素的統(tǒng)一，即自由權(quán)、請求權(quán)和訴權(quán)的統(tǒng)一。 4． 2 當(dāng)代中國法的淵源包括：憲法；法律（國家二級大法，只有全國人大及其常委會(huì)才能制定，又分為由全國人大制定的基本法和全國人大常委會(huì)制定的其他法律）；行政法規(guī)（由國務(wù)院制定，與行政法存在區(qū)別，行政法規(guī)既強(qiáng)調(diào)主體又強(qiáng)調(diào)內(nèi)容，而行政法只強(qiáng)調(diào)內(nèi)容，制定主體不限于國務(wù)院）；地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件；特別行政區(qū)的法律；規(guī)章（有政府規(guī)章和部門規(guī)章之分）；國際條約、國際慣例。 5． 2 法律體系中注意公法，私法和社會(huì)法的劃分標(biāo)準(zhǔn)；注意法律體系不包括國際法，與立法體系和法學(xué)體系之間存在區(qū)別，法律體系主要指法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而立法體系則是法的外在表現(xiàn)形式的系統(tǒng)，二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系；法律體系是法學(xué)體系存在的前提和基礎(chǔ)，但法學(xué)體系比法 律體系廣泛得多。我國采用最后一種。 7． 1 法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)合法性和精神意志關(guān)系，同時(shí)是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 7． 3 法律關(guān)系的內(nèi)容即法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。這表明法律責(zé)任同法律義務(wù)聯(lián)系更為緊密，同時(shí)與國家機(jī)關(guān)的權(quán)力的聯(lián)系也很密切。免責(zé)可以分為：時(shí)效免責(zé)；不起訴或協(xié)議免責(zé)；自首、立功 免責(zé)；因履行不能免責(zé)。法律制裁的目的，是強(qiáng)制責(zé)任主體承擔(dān)否定的法律后果，懲罰違法者，恢復(fù)被侵害的權(quán)利和法律秩序。我國的立法體制是一元 性的立法體制，全國只有一個(gè)立法體系，同時(shí)又是多層次的。 2． 1 法的實(shí)施和法的實(shí)現(xiàn)：前者強(qiáng)調(diào)法貫徹執(zhí)行的過程，如交警執(zhí)法；后者強(qiáng)調(diào)法貫徹執(zhí)行的結(jié)果，如某人犯罪被判處刑罰。 2． 3 司法：是國家司法機(jī)關(guān)的特定活動(dòng)，專指人民法院和人民檢察院，不包括公安機(jī)關(guān)。其范圍不僅包括遵守制定法、規(guī)章（包括行政規(guī)章和地方政府規(guī)章）、國際法等規(guī)范性文件，還包括遵守生效的判決書、裁定書等非規(guī)范性文件。 4． 2 法律監(jiān)督主體有三類：國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民。 5． 2 法律推理：在現(xiàn)行